論文提要：《刑法修正案（八）》新規(guī)定了"入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊"三類盜竊行為（以下統(tǒng)稱為新類型盜竊），不論金額、情節(jié)都構(gòu)成犯罪，這對于以往以數(shù)額較大或者次數(shù)為盜竊犯罪構(gòu)罪要件而言無疑是一個重大突破，構(gòu)成了對傳統(tǒng)司法實務(wù)的考驗與沖擊。如何正確理解與適用三種新類型盜竊罪，是擺在司法人員面前的新問題。在司法實踐中，對新類型盜竊法律規(guī)定的理解仍然存在分歧。筆者擬就其中的相關(guān)問題略陳淺見。

《刑法修正案（八）》新規(guī)定了"入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊"三類盜竊行為（以下統(tǒng)稱為新類型盜竊），不論金額、情節(jié)都構(gòu)成犯罪，這對于以往以數(shù)額較大或者次數(shù)為盜竊犯罪構(gòu)罪要件而言無疑是一個重大突破，構(gòu)成了對傳統(tǒng)司法實務(wù)的考驗與沖擊。如何正確理解與適用三種新類型盜竊罪，是擺在司法人員面前的新問題。筆者擬就其中的相關(guān)問題略陳淺見。

一、盜竊入刑歷次修改與調(diào)整

1979年《刑法》在盜竊罪入刑門檻方面僅設(shè)置了單一的"數(shù)額較大"的標(biāo)準(zhǔn)；1997年《刑法》修訂，盜竊罪的罪狀被修改為"盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的"，自此，"多次盜竊"和"數(shù)額較大"各自具備了獨立的定罪意義。

1979年《刑法》并未對盜竊罪設(shè)置死刑，后來出于嚴(yán)打形勢的需要，全國人大常委會于1982年3月8日通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》，將盜竊罪的法定刑予以升格，對于盜竊情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以判處死刑。

為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要，2011年《刑法修正案（八）》的出臺，明確取消了盜竊罪的死刑，該修正案在刑事追訴范圍上，降低了盜竊罪的入刑門檻，在刑事懲罰力度上，取消盜竊罪死刑，緩和了刑罰的嚴(yán)厲程度。

二、入戶盜竊的具體認(rèn)定

入戶盜竊不僅侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)，還侵犯了公民的住宅安寧權(quán)，甚至可能對公民的人身安全形成潛在的嚴(yán)重威脅，為體現(xiàn)從嚴(yán)打擊盜竊違法犯罪行為，切實保障人民群眾生命財產(chǎn)安全，修正后的刑法不管盜竊數(shù)額多少，直接將入戶盜竊行為規(guī)定為盜竊罪。

（一）"入戶盜竊"行為的認(rèn)定

如何界定"入戶盜竊"，目前尚無具體的司法解釋。由于入戶盜竊和入戶搶劫雖然在行為人實施的犯罪行為的表現(xiàn)形式方面不相同，但兩者都是為了實施侵財犯罪而非法進入他人住宅內(nèi)，因此兩者在入戶及入戶的非法性上具有一致性，因此，不論是入戶盜竊還是入戶搶劫，在"入戶"這一行為表現(xiàn)形式及其性質(zhì)上應(yīng)該具有一致性，故筆者認(rèn)為，對"入戶盜竊"的界定完全可以參照司法解釋對"入戶搶劫"的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定。關(guān)于"入戶"，最高人民法院先后在《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》、《關(guān)于審理搶劫刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中作了具體的規(guī)定。參照上述規(guī)定，可以將"入戶盜竊"界定為以非法占有他人財物為目的，進入他人生活的與外界相對隔離的住所實施盜竊的行為。在認(rèn)定入戶盜竊時，要注意以下兩點：一是"戶"的范圍。"戶"在這里是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能性特征，后者為場所特征。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建的工棚等不應(yīng)認(rèn)定為"戶"，但在特定情況下，如果確實具備上述兩個特征的，也可以認(rèn)定為"戶"。筆者認(rèn)為，這里的特定情況下是指家庭或個人為生活起居（食、住）租借的集體宿舍、旅店賓館及臨時搭建的工棚等。在具體辦理案件中，從證據(jù)的角度，應(yīng)當(dāng)查明上述特定地點是否為家庭以長期生活為目的而居住，室內(nèi)是否有住宿設(shè)施如床鋪以及生活設(shè)施如灶具等。二是"入戶"目的的非法性。進入他人住所需以實施盜竊等犯罪為目的。盜竊行為雖然發(fā)生在戶內(nèi)，但行為人不以實施盜竊犯罪為目的，而是在戶內(nèi)臨時起意實施盜竊的，不屬于"入戶盜竊"。但是，如果行為人是以實施搶奪、搶劫等侵財犯罪入戶，進入戶內(nèi)后犯意轉(zhuǎn)化進而盜竊財物的，筆者認(rèn)為，對此仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶盜竊。

（二）戶內(nèi)無人時是否能認(rèn)定為"入戶盜竊"

有觀點認(rèn)為，入戶盜竊以戶內(nèi)有人為必要。戶內(nèi)無人而犯罪人入戶盜竊時，其社會危害性與一般的盜竊相仿，主要表現(xiàn)為對公民財產(chǎn)權(quán)的危害，而對隱私權(quán)和對住宅不受侵犯權(quán)的侵害程度較輕，對生命健康權(quán)這一最重要的人身權(quán)益的潛在危害基本忽略不計，因此應(yīng)當(dāng)視為一般盜竊處理。筆者不同意這種觀點。入戶盜竊是否以戶內(nèi)有人為必要，實際上涉及對入戶盜竊侵害的法益的認(rèn)識。持入戶盜竊以戶內(nèi)有人為必要的觀點的論者顯然是認(rèn)為，入戶盜竊侵害的法益是公民的財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、住宅安寧權(quán)及公民的生命健康權(quán)。而且認(rèn)為對公民生命健康權(quán)的潛在危害是入戶盜竊成立的必要條件。筆者認(rèn)為，如前所述，入戶盜竊除體現(xiàn)在盜竊行為的違法性外，集中體現(xiàn)的是入戶行為的非法性，這種非法性從法益侵害的角度來看，實際上就是對戶主住宅安寧權(quán)的侵害，只要行為人未經(jīng)戶主允許或雖未經(jīng)戶主允許但無合法依據(jù)進入公民住宅，就必然侵犯公民的住宅安寧權(quán)，而且法律也并未明確規(guī)定入戶盜竊以戶內(nèi)有人為必要，持上述觀點的人顯然是在任意添加犯罪構(gòu)成的客體要件，增設(shè)入罪障礙，提高入罪門檻。實際上，《刑法修正案（八）》生效后，各地司法機關(guān)在認(rèn)定入戶盜竊時，都是行為人以盜竊為目的非法進入他人住所，就依法認(rèn)定為盜竊罪。

（三）入戶盜竊的既未遂問題

在入戶盜竊的既未遂問題上，司法實踐中主要有兩種不同看法，一種意見認(rèn)為，入戶盜竊是行為犯，行為犯的既遂是以實行行為的完成為既遂標(biāo)準(zhǔn)，行為人以非法占有他人財物為目的進入戶內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶盜竊的實行行為已經(jīng)完成，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。另一種意見認(rèn)為，行為人入戶盜竊財物，只有在實際竊得財物的情況下才能認(rèn)定為既遂。筆者同意第二種觀點。對于入戶盜竊的既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)盜竊罪的基本犯罪構(gòu)成要件來判斷。在刑法將入戶盜竊單列為獨立的盜竊犯罪類型以前，行為人以盜竊財物為目的入戶，入戶的行為實際上是盜竊的預(yù)備行為。而在刑法將入戶盜竊列為獨立的盜竊犯罪類型時，入戶行為已被實行行為化，在行為人以盜竊為目的著手采取撬門窗等手段時，其已著手實行犯罪，此時因意志以外原因未能撬開門窗（如行為人正在撬門窗時被發(fā)現(xiàn)而逃離），也應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊未遂。但筆者認(rèn)為，此情形下行為人還未實際侵犯公民的住宅安寧權(quán)，只是威脅到公民的住宅安寧權(quán)，更談不上實際侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)，情節(jié)明顯輕微，一般不宜定罪處罰。當(dāng)行為人進入他人住宅內(nèi)，未能竊得財物即被發(fā)現(xiàn)，或者未找到"中意"的財物離開住宅，或者取到財物后即被發(fā)現(xiàn)，后攜帶財物逃離住宅，在逃跑途中被抓獲，均應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊未遂。以盜竊財物為目的入戶只是入戶盜竊實行行為的第一個環(huán)節(jié)，完整的入戶盜竊應(yīng)該是非法入戶行為和盜竊財物行為的復(fù)合，行為人入戶后因意志以外原因未能實際取得財物，便沒有充足盜竊罪的基本犯罪構(gòu)成要件，只是符合了修正型盜竊罪（盜竊未遂）的構(gòu)成要件。事實上，行為人以盜竊財物為目的入戶已經(jīng)達(dá)到了盜竊罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任，但盜竊罪作為一種取得性的侵財犯罪，應(yīng)當(dāng)以行為人實際取得財物作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為行為人以盜竊財物為目的入戶就是盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)實際上是將定罪標(biāo)準(zhǔn)與犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)混為一談，因而是錯誤的。

三、攜帶兇器盜竊的具體認(rèn)定

行為人攜帶兇器盜竊，往往有恃無恐，這種行為以暴力為后盾，不僅侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)，而且對他人的人身構(gòu)成潛在的嚴(yán)重威脅，具有明顯的社會危害性和刑罰可罰性，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。

最高司法機關(guān)尚未就攜帶兇器盜竊的具體認(rèn)定出臺司法解釋，目前能夠參照的是最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中有關(guān)攜帶兇器搶奪問題的解釋。該解釋明確："攜帶兇器搶奪是指，行為人使用槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。"可見，該解釋將攜帶兇器搶奪中的"兇器"區(qū)分為以下兩種情形，一種情形是禁攜器械（槍支、爆炸物、管制刀具等），如果行為人在搶奪財物時身上等處查出上述禁攜兇器，則直接認(rèn)定為攜帶兇器搶奪，除非其提供充分的證據(jù)證明攜帶上述物品不是為搶奪目的（對此有爭議），否則便應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。一種情形是行為人為搶奪財物而攜帶上述器械以外的其他器械（如菜刀、鋼管等國家允許個人持有的器械），如果行為人在搶奪財物時身上等處查出"其他器械"，則只有在司法機關(guān)提供充分的證據(jù)證明其攜帶上述物品是為搶奪目的時才能認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。上述司法解釋對我們認(rèn)定"攜帶兇器盜竊"具有重大的借鑒意義。

筆者認(rèn)為，結(jié)合以上司法解釋，對于攜帶器械但沒有使用的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況區(qū)別對待。如果行為人為了盜竊便利而攜帶常用的盜竊作案工具，如老虎鉗、撬棍、開鎖插片、工具刀等工具，不能認(rèn)定為"攜帶兇器盜竊"；如果行為人為了實施盜竊攜帶其他常用盜竊作案工具以外的器械，如西瓜刀、菜刀等，可以認(rèn)定為"攜帶兇器盜竊"；如果行為人為了盜竊攜帶禁攜器械的，不論行為人辯解稱其是作為盜竊工具使用，還是為了防止盜竊被發(fā)現(xiàn)后作為逃避抓捕的"武器"使用，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"攜帶兇器盜竊"。需要指出的是，刑法將"攜帶兇器搶奪"擬制為搶劫罪，由于法律擬制以刑法的明文規(guī)定為限，故不存在將攜帶兇器盜竊作為搶劫罪處理的情況。如果行為人在攜帶兇器盜竊時，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅時，則應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。

四、扒竊構(gòu)成盜竊罪的合理性分析

《刑法修正案（八）》第39條將刑法第二百六十四條修改為：盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。此次修改，扒竊行為正式入罪。實踐中，扒竊構(gòu)成盜竊罪的合理性仍值得商榷，其不合理性已現(xiàn)端倪。

（一）"扒竊"獨立入罪的歷史

扒竊一般是指在公共交通工具上或車站、碼頭、商場、集貿(mào)市場、影劇院等公共場所秘密竊取他人隨身攜帶財物的行為。因循"扒竊"一詞原先在犯罪學(xué)領(lǐng)域中的含義，扒竊行為具有兩大特征：第一是地點特征，"扒竊"行為必須發(fā)生在公共交通工具或者公共場所之中。第二是對象特征，行為人在公共場合實施"扒竊"行為時，獲取的是他人隨身攜帶的財物，此處"隨身攜帶"作廣義理解，即所有人近身可控制范圍內(nèi)的財物，包括被害人放置在身上的財物，如在交通工具上隨身攜帶的包裹、行李中的財物等，同時也包括放置在自己身邊隨時可以控制的財物，如放在座位旁邊觸手可及的手機、錢包等。（1）

《刑法修正案（八）》并非開定罪處罰扒竊行為之先河，在此之前已有司法解釋。1986年9月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中適用法律問題的補充通知》規(guī)定，"曾因盜竊，幾次受過行政或刑事處罰，又偷盜、扒竊，數(shù)額不到較大的，可予以勞動教養(yǎng)；戶口在農(nóng)村，而人在城鎮(zhèn)作案的，也可以勞動教養(yǎng)；其中個別情節(jié)惡劣，構(gòu)成犯罪的，亦可依法追究其刑事責(zé)任"。1989年12月13日公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于辦理流竄犯罪案件中一些問題的意見的通知》第四條規(guī)定"在辦理流竄盜竊或者扒竊案件時，既要看其作案所得的數(shù)額，又應(yīng)看其作案的手段、情節(jié)及社會危害程度。對那些抓獲時作案所得的款物數(shù)額雖略低于當(dāng)?shù)胤橇鞲Z犯罪的同類案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)惡劣，構(gòu)成犯罪的，也要依法定罪判刑；對多次作案，屬慣犯、累犯的，亦應(yīng)依法從重懲處。" 1992年12月11日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第四條規(guī)定，個人盜竊公私財物雖未達(dá)到"數(shù)額較大"的起點標(biāo)準(zhǔn)，但具有多次扒竊作案等情節(jié)的，也可追究其刑事責(zé)任。1998年，針對我國現(xiàn)行刑法 "盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，構(gòu)成盜竊罪" 的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，多次盜竊是指一年以內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上。以上司法解釋，均對扒竊行為數(shù)額不到較大的情形應(yīng)當(dāng)定罪處刑進行了明確規(guī)定。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》第39條規(guī)定，將刑法第264條修改為："盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。"至此，扒竊行為被正式納入刑法。

（二）、"扒竊"獨立成罪的現(xiàn)實合理性

自2011年5月1日《刑法修正案（八）》正式實施以來，新聞媒體不約而同地出現(xiàn)某地"扒竊入刑第一人"的報道，其標(biāo)題之醒目、點擊率之奇高與該種犯罪主觀惡性之小、社會危害性之低形成鮮明的比對。"第一人"之所以成為新聞主角，不僅在于其時間上的第一性，更在于其扒竊數(shù)額的微小性。據(jù)筆者瀏覽新聞得知，成都某扒竊者因扒竊1.5元人民幣被刑拘，更有甚者，北京一扒竊者扒竊分文未得仍被逮捕。

以上數(shù)據(jù)或許不足以推翻這一論點--"隨著扒竊方式在涉盜違法犯罪行為中的比重不斷增加，并逐漸呈現(xiàn)團伙作案，流竄作案，屢次作案的特點，有限的行政處罰手段在防控盜竊違法行為方面未能實現(xiàn)預(yù)期效果，個別地區(qū)對盜竊起刑點的調(diào)整也不能從根本上解決問題。在此背景下，《刑法修正案(八)》對盜竊罪做了修訂，把扒竊行為明確納入盜竊罪的犯罪構(gòu)成，使之成為一個可以不受數(shù)額和次數(shù)限制、獨立定罪的行為類型" （2），但各地"扒竊入刑第一人"的扒竊事實足以說明扒竊行為獨立成罪的現(xiàn)實合理性的不足：一、刑法可罰性的闕如。扒竊指在公共交通工具或公共場所，行為人采用秘密竊取的方式，獲取他人隨身攜帶財物的行為。行為人行為指向的是他人隨身攜帶的財物，而非他人身體，受到侵害可能性的是財產(chǎn)安全，而非人身安全（至于攜帶兇器扒竊，被人發(fā)現(xiàn)后傷害他人身體的情況，應(yīng)當(dāng)考慮認(rèn)定為搶劫罪，另當(dāng)別論）。由于扒竊針對的財產(chǎn)所有人所處場所的特殊性，決定了其隨身攜帶財物數(shù)額一般是有限的，因而所受的財產(chǎn)侵害性也相對較小。司法實踐中具體的案例也印證了以上論述，由此，不論扒竊次數(shù)、數(shù)額、情節(jié)，扒竊者一律入刑的規(guī)定缺乏現(xiàn)實合理性。二、司法資源的浪費。由于我國刑罰結(jié)構(gòu)中仍以監(jiān)禁刑為主，扒竊數(shù)額再小，仍加以入罪，歷經(jīng)偵查、批捕、起訴、審判、執(zhí)行等系列程序，使得原本并不充裕的司法資源更加緊張。三、刑罰目的的缺失。刑罰的最終目的不是懲治，而是教育與感化。對扒竊不加任何限制一律入刑的規(guī)定能否實現(xiàn)立法初衷，遏制扒竊猖獗趨勢，沒有足夠長的實踐時間，答案不得而知，但對于被懲治者回歸社會后會因"抵觸"或"逆反"情緒而采取更為激烈的報復(fù)行為，則是可以預(yù)料的。

（三）、"扒竊"獨立成罪的內(nèi)在合理性

扒竊行為獨立成罪的內(nèi)在合理性應(yīng)當(dāng)從定罪和量刑兩個方面加以探究。第一，定罪考量。《刑法修正案（八）》中將"入戶盜竊"、"扒竊"與"多次盜竊"并列，"入戶盜竊"和"扒竊"作為盜竊罪追訴的標(biāo)準(zhǔn)之一，不再受時間、空間和次數(shù)上的限制。這樣，該規(guī)定與之前最高人民法院對"多次盜竊"的司法解釋形成沖突，盡管法律的效力高于司法解釋，但這種不一致仍容易造成司法實踐中的認(rèn)定困惑。第二，量刑考量。我國刑罰主刑中以拘役為最輕，管制其次，盡管兩者剝奪人身自由的時間相對較短，但正如上文分析，扒竊行為侵害的是他人的財產(chǎn)安全，且是價值相對較低的財產(chǎn)安全，在相對較小的財產(chǎn)安全侵害性面前，這相對較短的人身自由限制顯得比較漫長，有失刑罰公允與嚴(yán)肅性。因此，扒竊行為獨立成罪的內(nèi)在合理性不足。

筆者認(rèn)為，扒竊行為獨立成罪缺乏諸多合理性，但既然法律已將其明文規(guī)定為犯罪，首先應(yīng)堅持正確理解和規(guī)范適用。不過在適用過程中，應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合刑法第十三條"但書"規(guī)定，在扒竊行為構(gòu)成盜竊犯罪中，如果行為情節(jié)顯著輕微、危害不大的，可以考慮不予犯罪論處。