一、問題的提出

 

依現代侵權法的歸責原則，要認定侵權行為人的加害行為構成侵權行為從而讓其承擔侵權責任，一個必要條件是侵權行為人具有侵權責任能力，因為只有具備侵權責任能力的人才能從事故意或過失的行為。所謂責任能力，指的是足以判斷識別自己行為的結果及其是非，從而能承擔責任的能力。其是侵權行為人承擔侵權責任的資格。侵權責任能力屬于廣義上的行為能力，狹義上的行為能力原則上均以識別能力為判斷標準。惟在法律行為上，為免舉證困難及保護交易安全，各國民法基本上以年齡為基準，采取劃一標準來判斷行為能力程度。而侵權責任能力是就個案而進行判斷的，涉及的是對個人行為的非難。所以各國民法的通行做法是以行為人行為時的識別能力作為判斷其侵權責任能力有無的標準。譬如《德國民法典》第828條規定，未滿7歲的孩童，絕對無責任能力，滿7歲以上未滿18歲之人，以行為時有識別能力者，始負損害賠償責任?！度毡久穹ǖ洹返?/span>712條規定，未成年人對他人加以損害時，如未具足以識別其行為之責任者，就其行為不負賠償責任。

 

上面論述的侵權責任能力，作為構成過錯的前提條件之一，是針對侵權行為加害人而言的。而本文將要探討的是侵權受害人的過失相抵能力問題，即是否只有當受害人也具備責任能力時，才可考慮對之適用過失相抵？如果答案是肯定的話，其責任能力的判斷標準是什么？是否同于判斷侵權加害人責任能力的識別能力標準呢？

 

二、有關受害人過失相抵能力的理論及司法實踐

 

各國各地區有關侵權行為受害人過失相抵能力的理論學說有很多，大致可分為三類：

 

（一）責任能力說

 

此種學說認為，適用過失相抵，須以受害人具備責任能力為前提。基于過錯理論的邏輯，如果受害人無責任能力，其行為便無可歸責性，故無從適用過失相抵法則減輕加害人責任，于此場合，加害人應承擔全部責任。如前文所述，對于責任能力的有無，各國民法通行的判斷標準是識別能力。所謂識別能力，指的是辨別法律上是非利害的能力，即認識其行為為法律所不容許，而需對其行為結果有所負責，易言之，即指辨別自己的行為在法律上應負某種責任的能力。對于這種能力的認定。有時甚為困難，需借助心理學專家加以鑒定。

 

（二）事理辨識能力說

 

所謂事理辨識能力說，指的是在適用過失相抵時，需要考慮受害人的主觀意思能力。如果受害人是一個對自己的行為完全沒有辨識能力的未成年人，此時對其適用過失相抵顯然有違公平。但是過失相抵制度的宗旨畢竟不是要對侵權行為人追究積極的侵權責任，而不過是在決定損害賠償數額時，從公平分配責任承擔的角度出發，對受害人在損害的發生、擴大上的不注意應當如何斟酌的問題，受害人的過錯并非固有意義上的過錯。在考慮未成年受害人過失的場合，該未成年人不需要具備與法律對侵權加害人所要求的責任能力同等的能力，而只要具備足以識別事理的智能即事理辨識能力即可。從日本的司法實踐上來看，這種事理辨識能力要求程度是很低的，僅意味著避免危險發生的必要注意能力。

 

（三）客觀說

 

此種觀點認為，在適用過失相抵的過程中，受害人過錯的認定不以其具備責任能力或事理辨識能力為必要。過失相抵的實質在于考察侵權行為人和受害人的行為對于損害發生、擴大所起的原因力程度，依據各自的原因力程度分擔損害，所以適用過失相抵時，不需考慮受害人的主觀判斷能力。

 

上述這些學說在各國的司法實踐中均有不同的體現，下面我們以法國、英國和德國為例加以簡單的考察。

 

20世紀80年代中期之前,法國最高法院的判例主張，在受害人無責任能力的情況下，因缺少受害人的主觀過錯，不能適用過失相抵。而80年代中期以后，其通過一系列的判例確定了如下規則：未成年受害人主觀上是否具有對損害后果的辨識能力，對于是否適用過失相抵并不產生任何影響，對于無辨識能力的未成年受害人，也可適用過失相抵，即轉采客觀說。

 

英國法院的判例認為，在受害人為未成年人的場合，如果考慮到其具體年齡、案件事實以及對加害人行為風險的認知程度等因素后可以判定，他并沒有采取他人可以期待的合理措施來保護自己的安全，則可認定其具有過錯。但是對一個非常年幼的小孩，是不能認定其具有受害人過錯的。

 

德國最高法院的判例則主張，根據《德國民法典》第828條，對于一個絕對無責任能力的5歲小孩是不能認定其具有與有過失的，只有當比照適用第829條（基于衡平事由的賠償責任），減少加害人損害賠償責任方為公平時，才可減輕加害人的賠償責任。但是如果侵權加害人已經購買了第三者責任險，不可比照適用第829條。根據第828條第2款,未成年受害人具有認識責任所必要的辨識能力時 才適用過失相抵。所以當受害人是一位年齡在7歲到18歲之間、能夠辨識自身行為后果的未成年人時，可以適用過失相抵,即采納了責任能力說。

 

三、本文理論取向--責任能力說

 

我們認為，對于侵權行為受害人過失相抵能力問題的探討，是不可能脫離過失相抵制度功能和受害人過錯認定標準等問題而孤立進行的。換言之，對于過失相抵制度功能和受害人過錯認定標準的認識，必然影響到對受害人過失相抵能力的判斷。它們三者間只有保持邏輯上的一致，才能保證過失相抵制度內部體系的協調。

 

（一）過失相抵制度的功能

 

過失相抵制度的創設，旨在克服羅馬法上龐氏規則 --原告與有過失自負其責的嚴苛性，以及傳統英美法上助成過失制度下"要么全賠、要么不賠"規則的不合理性。根據龐氏規則和助成過失制度，受害人自身過錯行為只要對于損害的發生或擴大具有一定的原因力，其對侵權加害人的損害賠償請求權就全部喪失。此規則的不合理性是顯而易見的，不但不利于受害人損害的合理補償，而且有縱容加害人任意妄為之虞，無法體現侵權法的補償及預防功能，同時也與近代民法強調行為人應就自己過錯負責的過錯責任原則相違背。這樣，歷史進入19世紀，過失責任作為大陸法系民法三大基本原則之一得到確立，各國普遍承認受害人過錯可以導致加害人責任的減輕，但是否定其可以導致加害人責任的免除，即大部分國家立法和判例都承認了過失相抵制度。根據加害人和受害人的過錯程度及各自行為對于損害發生的原因力等因素，在雙方當事人間合理分配責任。

 

從上述過失相抵制度的歷史沿革來看，其著眼點應是合理保護受害人利益，而非有些學者所認為的那樣，是以保護加害人為基點，重點在于減輕加害人所應負擔的賠償責任。同時，基于此歷史沿革的考察，我們認為，從加害人行為的違法性或可譴責性等方面確定過失相抵制度的法理依據是不妥當的，而應是為自己的過錯負擔責任的過錯責任原則；過失相抵或比較過失，意味著依據各方當事人過錯程度分擔責任，這標志著過錯責任原則歸責功能更為精致、更為充分地發揮，使過錯責任發展到一個新的階段。

 

（二）受害人過錯的認定標準

 

受害人過錯的核心是受害人對其自身安全或利益的不注意。不得侵害他人是侵權法上的一般普遍義務，但一般而言，法律并沒有強加給民眾照顧好自身權益的義務，一個人疏于防范將自己置身于風險之中，只要不對他人引致任何的不利益情況，法律一般是不會對之進行調整的。但人作為社會成員而存在，若對自身人身或財產未盡合理的注意，不僅可能使得自己處于不安全狀態，也可能使他人處于承擔法律責任的不安全狀態中。在有些場合，若無受害人對自己利益的疏忽，加害人的過錯行為就不可能導致損害發生或只可能造成較小的損害，正是從這個意義上，受害人過錯具有了法律上的效果。

 

很多學者認為，加害人過錯和受害人過錯違反的義務不同，其道德上的可譴責性也有區別，同時為了增加受害人的補償機會，在適用過失相抵時，判斷受害人過失的理性人標準應不同于判斷加害人過失的理性人標準，前者應當低于后者的注意程度。筆者認為，此種觀點是值得商榷的，加害人過錯和受害人過錯的認定標準應該保持同一，其主要理由如下：

 

首先，當代各國的侵權法，其主要功能是預防危害的發生并合理分配危害，而不是對不良道德的譴責。就過失相抵制度而言，其擔負的功能也主要不是為了譴責并遏制不良道德行為，而更多的是為了在加害人和受害人間合理分配責任，更好地預防損害的發生和擴大。受害人的與有過失不僅僅導致了自身的損害，也導致了社會資源的損耗，同時導致加害人面臨承擔損害賠償責任的風險，就此而言，從個人道德可歸責性來區分對待加害人過錯和受害人過錯，進而降低受害人過錯認定標準，是很難站得住腳的。

 

其次，在認定原告的行為是否具有與有過失時，不僅要考慮原告行為給他自己所引致的風險，也要考慮其給被告或其他人所引致的風險。在現實中，原告的行為往往不僅給自身帶來風險，也可能給包括被告在內的他人造成風險。因此，我們在考慮原告的過錯時也應該考慮原告行為可能給他人引致的所有風險，而不是僅僅考慮原告行為給他自身造成的風險。即使在認定與有過失的過程中只考慮原告行為給他自己所施加的風險，我們也必須將此風險與原告行為所具有的利益進行比較，這就要求考慮該行為的凈利益。該凈利益的估算必須考慮行為的危害性，而給他人（包括被告）施加的風險就包含在這些危害之中。正是主要基于上述理由，美國法學會在《侵權法重述》第三版的 "責任的分擔" 中一改《侵權法重述》第二版的相關論述，主張不應該對原告過錯和被告過錯區分適用不同的標準，并進而取消了《侵權法重述》第二版中原告過錯認定的特殊判斷標準。

 

再次，對受害人過失和加害人過失適用不同的認定標準，是"要么全賠，要么不賠"的助成過失制度和龐氏規則的必然產物。在適用助成過失制度和龐氏規則的背景下，為了避免過多的受害人遭受僅因自己的與有過失就喪失損害賠償請求權的不公平結果，降低受害人過錯的認定標準不失為一個合理選擇。但是當代各國各地區的侵權法大多已采納了過失相抵或比較過失等制度，此時，降低受害人過錯認定標準的合理性根據已經喪失。

 

（三）應采責任能力說

 

依據上文對于過失相抵制度的歷史沿革、受害人過錯認定標準的分析，我們認為，過失相抵制度是對過錯歸責原則深化認識后產生的必然結論。對于加害人過錯和受害人過錯，至少在法律判定標準上，并沒有區分對待的必要。

 

針對受害人過失相抵能力而提出的幾種學說中，客觀說完全否定了過失相抵制度的過錯責任原則法理依據 ,認為過失相抵制度只不過是一個基于加害人違法性程度、各方當事人對損害發生的原因力程度等因素，在加害人和受害人間合理分配危害的概念指稱，其基點是為了保護加害人。如上所述，這樣的認識是不符合過失相抵制度的歷史沿革的。同時，對于那些對自己的行為后果沒有任何辨識能力的未成年受害人，按照客觀說的主張，只要其行為構成了損害發生或者擴大的客觀原因，就須適用過失相抵制度，這顯然也不符合過錯責任原則的原理，不利于對未成年人的保護，并且也有違過失相抵制度的另外一個重要的立法初衷：鼓勵個人調整自身行為以降低損害事故發生的可能性。

 

事理辨識能力說實際上是認為受害人過錯不同于固有意義上的過錯，為了公平分擔責任，可以降低受害人過錯的認定標準，從而只要那些未成年受害人具有注意危險的能力，就可適用過失相抵。但是如前所述，我們主張受害人過錯和加害人過錯的認定標準應該是同一的，對此的一個必然的邏輯結論就是，對受害人過失相抵能力的認定，應該同于對加害人的責任能力認定，即基于對識別能力的判斷采責任能力說。

 

不過，在未成年受害人行為構成其自身損害發生或擴大的客觀原因之一的場合，讓加害人就未成年受害人的全部損害承擔責任，確實對于加害人過于不利，有失公平，上述客觀說和事理辨識能力說的提出正是為了在不同程度上矯正這種不公平現象。但我們認為，在具體適用過失相抵的過程中，除了雙方當事人的過錯程度和原因力外，具體案件中諸如雙方當事人的經濟狀況、有無保險保護等因素，也可影響責任分擔比例，通過對這些因素的考慮，我們也可以矯正上述對加害人的不公平現象。

 

四、對我國司法實踐現狀的評述及建議

 

在我國民法學界，普遍認為在過失相抵中無須考慮受害人本身是否具有過失相抵能力，即使受害人沒有責任能力或者比責任能力要求更低的事理辨識能力，也可以適用過失相抵使加害人減輕責任。因為根據《民法通則》第133條1款和《侵權責任法》第32條的規定，我國現行法并不承認責任能力對責任承擔后果的影響，即使行為人沒有意思能力，也不影響其承擔責任，不影響對其適用過失相抵，減輕加害人責任。只不過如果受害人是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其行為構成損害發生或擴大的直接原因時，適用過失相抵的思路是先認定其法定代理人具有過錯，進而根據過失相抵制度使加害人減輕賠償責任。

 

從我國司法實踐來看，各級人民法院在審理受害人為無民事行為能力人的侵權案件時，也不是從受害人自身有無過失相抵能力出發來考慮適用過失相抵的，相反，主要是從監護人員是否盡到監護義務的角度上來確定，如果監護人沒有對被監護人盡到監護責任、致使被監護人受到他人的傷害，則應當減輕加害人的賠償責任。可以認為我國實務界就過失相抵適用問題采納了客觀說，

 

我國當前司法實踐中的上述做法是值得商榷的。司法實踐之所以如此，很大程度上是因為法官認為此時如果由加害人完全承擔責任，有失公平，相較而言，與其犧牲加害人利益，還不如以監督義務人過失為由，犧牲未成年受害人利益 ,如此也可督促監護人妥善保護未成年受害人。但是就實踐中的情況來看，凡是未成年人遭受損害的案件，幾乎沒有不進行過失相抵的，因為只要未成年人遭受了損害，就可以自然推定其監護人具有過錯，而這種推定是很難推翻的，加害人正好借此逃避了一部分其本來應當承擔的責任，使未成年人的損害無法獲得充分救濟。正如有學者指出的那樣，當受害人是未成年人時，可以當然認定監護人具有相應的過錯，因此免除被告的責任，從而使對未成年人的保護還不如對成年人的保護，使加害人可以輕易逃脫責任。

 

《侵權責任法》第32條規定："無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。"侵權責任法以自己責任為原則，當受害人為無行為能力人或限制行為能力人時，其法定代理人雖然負有監護義務，但被監護人自身并沒有選擇監護人的權利 ，也無控制監護人行為的可能，監護人因過失而給其帶來的風險自然不應當由被監護人承擔。這與意定代理的情況截然不同。在意定代理中，意定代理人是由被代理人自主選定，依據被代理人的委托意思，為被代理人的利益而行事的，其在從事委托事項的過程中給他人造成損害的行為，視為被代理人的同一過失，而應由被代理人對受害人承擔責任。與此相反，因父母等監護人具有過失而使得被監護人的損害無法獲得完全救濟，這顯然是一種野蠻的規定。另外，法定代理人制度是民法為保護未成年人利益而設立的制度，因未成年人的監護人存在過失，就將其監護過失視作受害人的過失而進行過失相抵，這顯然也有違法律對未成年人予以優先保護的宗旨。

 

我們認為，在未成年受害人行為和加害人行為共同構成損害發生或擴大的客觀原因的侵權案件中，是否對未成年受害人適用過失相抵，大體可分為以下兩種情況:

 

（一）未成年受害人具有識別能力

 

我國現行民法上對自然人侵權責任能力，依據我國《民法通則》第133條第1款以及《侵權責法》第32條的規定，無民事行為能力人與限制民事行為能力人致人損害，由其監護人承擔責任。申言之，對加害人的過失行為，立法上并未采用責任能力的概念，而是以行為能力代替責任能力，未成年人均無責任能力。但是如果因此主張未成年受害人均無過失相抵能力，顯然是不妥當的?？紤]到限制行為能力人可以從事與其智識水平相適應的民事活動，以及限制行為能力人生理和心理的實際發育成長狀況，在其明顯對于其行為的后果有識別能力的情況下，應當讓其為自己的行為承擔民事責任。為了個案結果公正合理，我們認為，對于受害人過失相抵能力的判斷可以識別能力為基礎，并與行為能力完全一致：無行為能力人絕對無識別能力，限制行為能力人是否具有識別能力，則依個案判斷。這與《德國民法典》所采的責任能力相對抽象判斷標準大體相似。在肯定未成年人具有識別能力的基礎上，進而判斷其是否具有與有過失，如果有則可適用過失相抵，否則不能適用。我國民法總體上應當規定以識別能力為判斷基礎的責任能力制度，并在此基礎上，對受害人過失相抵能力采責任能力說。

 

（二）未成年受害人不具有識別能力

 

如果未成年受害人不具有識別能力，我們認為不可以適用過失相抵。如果監護人確實沒有盡到監護職責，沒有盡到對其被監護人的監督保護義務，其行為構成了監護過失，加害人的行為與監護人的不作為均屬于損害發生的原因，加害人與監護人雙方行為構成無意思聯絡的共同侵權。此外，在未成年人不具有過失相抵能力的情況下，讓加害人就未成年受害人的全部損害承擔責任，確實對加害人不公平。對此我們認為，可以依據公平原則，考慮雙方當事人間的經濟狀況、受保險保護情況等因素，適當減輕加害人的責任。

 

為了更好的發揮過失相抵公平分配損害的功能，并保持現行立法與司法的穩妥，在對我國《侵權責任法》第32條進行解釋時，可以考慮如下：10周歲以上的限制民事行為能力人，對自己法益的危險性具有識別能力，以足以達到抑制自己的行為的支配能力。因此，在限制民事行為能力人作為受害人共同參與侵權行為導致損害的發生或擴大時，具有過失相抵能力，應該以其未注意而適用過失相抵。反之，10周歲以下的無民事行為能力人作為受害人共同參與侵權行為導致損害的發生或擴大時，不具有過失相抵能力，不應該以其未注意適用過失相抵。