人類進入二十世紀九十年代以來，越來越多的個人和家庭擁有電腦，IT企業如雨后春筍般不斷增多，傳統行業也日益認識到利用互聯網拓展業務的重要性。正如一位美國學者所說，"在90年代，世界上增長最快的商業中心并非位于某一特定地域，而是存在于逐漸為人所知的電子空間（Cyberspace）之中。"中國已經成為繼美國和日本之后的第三大互聯網用戶國。一種新的經濟模式-電子商務應運而生。雖然它仍然處于萌芽階段，但電子商務的前景被普遍看好，并且為國內各行各業創造著巨大的利潤。以直接面對消費者的網絡直銷模式而聞名的美國戴爾（Dell ）公司1998年5月的在線銷售額高達500萬美元，該公司期望2000年在線銷售收入能占總收入的一半，亞馬遜公司網上書店的營業收入從1996年的1580萬美元猛增到1998年的4億美元。我國目前有電子商務網站1500多家，涉及的行業有金融、民航、鐵路、IT、家電、旅游、食品、玩具、汽車、書刊等等。更有數據顯示，到2002年全球通過互聯網進行的商業機構之間的營業額將從1997年的780 億美元增加到8427億美元。因這種商務手段是在網絡上進行的，由于網絡這種媒介的特殊性而產生了許多傳統紙面商務中從未遇到的問題，這些問題為全球的法律工作者提出了新的課題，也成為法律實務中倍受青睞的前沿課題。不從法律制度上解決這些問題，將阻礙電子商務的正常發展。現就與電子商務有關的法律問題進行初步的探討。

一 電子商務合同的成立要件

根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議。電子交易合同與其他類型的合同相比，除了溝通媒介不同之外并無本質的區別。

我國《合同法》將數據電文納入"書面形式"之內，在《合同法》第11條中規定，"書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式"。由此，我國以立法形式徹底解決了數據電文作為"書面形式"的合法身份。因此，在中國的電子商務活動中合同當事人可以訂立以數據電文為形式的"書面合同"。 根據《電子簽名法》第二條規定"所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。" 《電子簽名法》第四條規定"能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。"

電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。

關于合同中的主要條款，現行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規定，但是該列舉性規定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據合同的性質的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別。電子合同的成立需要具備相應的要件:

首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。

其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。

最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規定："當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。"

二 電子商務合同的簽訂過程

根據《合同法》的規定，電子合同的訂立也應當經過要約、承諾的方式。

（一）要約與要約邀請

要約相對于承諾而言，是法律當中對簽訂合同磋商過程的定義，其具體含義是指一方向另一方提出的簽訂合同的意思表示，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務。要約的作出是具有法律意義的行為，不能無故隨意撤銷，否則即應承擔締約過失責任。而對于要約邀請，則僅僅是指發出人希望他人向自己發出要約的意思表示，因此發出人不負有上述義務，可以隨時撤銷已發出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，我國對要約與要約邀請作出了法律區分，如我國的《合同法》第14條規定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（1）內容具體確定；（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。而第15條規定：要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。如寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等。同時特別指出，如果商業廣告的內容符合要約特征的也視為要約。

根據目前情況來看，從事電子交易的商家在互聯網上刊登廣告的行為到底應視為要約，還是應視為要約邀請？這是一個十分重要但一直爭持不下的問題。一派主張為要約邀請，因為這些信息是向不特定的多數人發出的；另一派認為應都按要約處理，因為這些廣告所包含的內容具體確定，包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。本人認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，區別要約與要約邀請的標準仍然應回到《合同法》中去尋找。根據前述的法律規定，判別網絡廣告是否屬于要約的標準應該是：（1）意思表示的內容是否具體確定；（2）其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。 由于網絡賦予廣告發布人充分的信息空間，廣告發布人為了更加吸引顧客，往往將品種、數量、單價、質量標準、交易期間、送貨辦法等詳細內容均一一列出，最后還附有一份電子訂購單或者合同，可以說，上述內容是完全符合要約的法律特征的，當然，有些比較簡單的網絡廣告如：網頁頭上的橫幅廣告就往往不包含上述內容。因此，一般的網絡廣告應當屬于要約邀請，但符合要約特征的網絡廣告則屬于要約。

（二）要約的生效

要約一旦作出就不能隨意撤銷或者撤回，否則要約人必須承擔違約責任。在傳統的交易模式下，由于要約通過通訊手段（如：郵寄、電報等）發出直至到達受要約人處時，中間有一段時間差距，此時要約在何時生效，是在發出時生效？還是在受要約人收到時生效？就成為區分交易雙方法律責任的關鍵要素。大陸法系國家包括我國對要約的生效時間均采取"到達主義"，《合同法》第16條規定，"要約到達受要約人時生效。"但是，由于電子交易均采取網絡進行，要約內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約人在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步地收到要約內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約到達的標準，《合同法》第16條第2款規定："采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。" 可見，關于要約生效的立法是比較明確的，但關于由何人來證明"特定系統"這個問題，目前司法界尚無統一做法。

就技術而言，由于"特定系統"一般由網絡服務供應商（ISP）提供，因此由ISP提供上述證明是最直接和簡單的方法，但在實踐當中，ISP往往與電子交易的一方有合作經營關系，因此由ISP提供的證明其公正性往往受到質疑。本人認為，可以考慮由政府部門牽頭制定技術規范和統計軟件，統一安裝在各ISP的網絡服務器上，專門用于記錄各種電子信息的到達時間和來源，這種方法不僅可以解決要約生效時間的問題，同時對下述的承諾、撤回、撤銷等具有法律意義的行為均有重要證明作用。

（三）承諾的生效

承諾的生效關乎合同的生效問題，《合同法》第26條規定："承諾通知到達要約人時生效。"因此，承諾生效之時即為交易雙方合同的生效之時。對于承諾的生效方式，我國《合同法》規定有三種，分別是要約人收到承諾通知、作出行為和簽訂確認書。第一種是最普通的形式，對于采取電子交易方式的，《合同法》特別規定，"采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定。"第二種是指在承諾不需要通知的情況下，承諾人根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時，承諾自然生效。第三種是根據《合同法》第33條規定："當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。"在電子交易當中，由于意思表示往往以電子數據的形式通過網絡進行傳輸，速度極快，因此意思表示的撤回變為一個十分復雜的問題。我國《合同法》第27條規定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。那么電子商務中承諾的撤回到底如何界定與處理呢？有人認為：數據電文的傳輸速度極快，從而使得對其的救回與撤銷在事實上變的不可能。這但也有人主張：法律貴在嚴密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微也不應完全否認這種己得到廣泛承認的合理權利的本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應允許其對要約作出重新安排。本人認為：在電子環境中，由于數據電文的傳遞速度極快，在要約人發出要約指令幾秒鐘內就會到達對方系統，實務上基本不存在其他的更快的方式能夠在要約指令到達之前便撤回的指令到達對方系統。然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統服務器發生故障或線路過分擁擠的情況下，就可能耽擱要約的收到時間而使撤回要約的通知先于或同時到達受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來源于意思表示之外。

（四）關于合同中的格式條款問題

"格式條款"的產生和發展是20世紀合同法發展的重要標志之一，它的出現對于大幅降低交易成本、規范和完善合同內容、預防和減少合同糾紛起到了重要作用，但是格式條款往往由單方制定，不能充分公平地反映交易雙方的意志，是對合同自由原則的重大挑戰。格式條款在電子交易中被廣泛采用，許多電子商務網站都擬訂了極為詳盡的格式條款。有些網站的格式條款甚至規定：本公司有權在任何時候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一通知即生效；有些則規定，消費者必須事先作出承諾后方可知曉內容；還有些網站對于格式條款中所包含的重要或者免責內容未以強調或者醒目之方式提請相對人注意，這些問題都構成了對消費者利益的侵害和對電子交易的聲譽的損害。可以預見的是，隨著電子交易的不斷發展，對格式條款的限制和對相對人利益的保護將會是一個越來越突出的問題。就立法而言，我國《合同法》已對格式條款問題作出了比較完備的規定。這些規定盡管是針對普通商品交易而作出的，但其確立的基本原則如必要警示規則、承諾作出后方知要約內容者無拘束力規則、不利于條款制作人規則等等，對于電子商務仍然是可以適用的。

三 電子證據的收集

電子證據是指以數字信息為表現形式，以證明一定的法律事實為目的的系列數字組合。必須承認，電子證據的不同特性對傳統證據理論構成很大沖擊。根據我國《民事訴訟法》第63條規定，法定證據共七種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽資料；（4）證人證言；（5）當事人陳述；（6）鑒定結論；（7）勘驗筆錄，上述規定并未考慮電子證據在內。

關于電子證據到底該歸入何類的問題，是法學界多年來一直爭論未決的問題。從目前的爭論焦點來看，主要有兩種觀點。一種觀點認為：電子證據應當歸入視聽資料，其理由是：但凡電子證據的內容必須在計算機等終端上以圖形、數字、符號等形式顯示，根據傳統證據法理論，該種在計算機內存儲的信息可以被視為視聽資料一類。英國1984年刑事司法法就是將計算機證據歸入視聽資料。至于對何謂"視聽資料"的解釋方法，有學者認為可以通過采取"擴張式解釋"的方法來涵蓋電子證據。但根據我國《民事訴訟法》第66條規定，視聽資料應與其它證據相結合方能確定其證據力。所以，如果將電子證據歸入視聽資料一類，其證明效力就將大打折扣。另一種觀點認為：電子證據應當歸入書證一類，因為《合同法》等法律已經對書面作出了更寬泛的解釋，使之涵蓋數據電文。本人認為：在現行的民事訴訟法中，書證是各項證據之首；具有較強的證明力。但是視聽資料則必須結合其它證據綜合認定。將電子證據歸入視聽資料抑或書證直接關乎其證明力的大小，就其表現形式以及對事實的還原程度而言，視聽資料和書證有重要的差別：視聽資料以其記載的聲音、圖象、符號等信息，直觀、生動、感性、連貫和動態地反映和再現案件事實的發生過程。而書證則以其包含的文字靜態、直接地證明待證事實。數據電文似乎同時具備視聽資料與書證的特性，它既可以僅以文字形式表現，也可以同時以圖象、聲音、文字三種形式表現出來，同時由于電子簽名等技術保障，數據電文對事實的還原性還是較有保障的。因此，將電子證據歸入書證一類在法律上亦無不妥。就保護和發展電子交易的角度而言，若將電子證據歸入視聽資料，將直接影響電子交易的效率或者信任程度。

將電子證據歸入書證一類是合理的。當然，電子證據根據《民事訴訟法》規定應納入視聽資料還是書證，這是一個需要技術和主觀認識不斷提高的問題，目前恐怕難以作出統一的結論。但可以預見的是,隨著互聯網技術的飛速發展，電子證據效力問題將會變得更加復雜,解決此問題將是對發展電子商務的有力法律保障。

由于電子郵件證據的易修改性和對電子載體的依賴性，因此在電子商務交易過程中（包括電子合同的磋商、簽訂、履行、變更、終止等）需要注意：

1.事先約定使用某種電子方式傳遞交易文件；

2.盡量使用企業自己的網站郵箱，不要使用免費郵箱，以免數據丟失；

3.保管好電子密鑰；

4.保存全部與交易有關的電子郵件在郵箱服務器中，絕對不能使用OUTLOOK等桌面郵件工具下載刪除服務器內容，特別是有爭議的交易，在保存的同時還要打印出紙質檔案保存，交易履行完畢繼續存檔；

5.取證時必須通過公證機關登錄郵箱服務器或在線網站瀏覽、下載取證。

四 電子商務中知識產權的法律保護問題

（一）電子商務知識產權與普通知識產權的不同之處         

從電子商務的類型可以得知，電子商務以互聯網為基礎，電子商務中的知識產權保護之所以呈現出和普通的知識產權保護不同的特征，正是由于互聯網的無國界性、高科技性和信息傳輸的快速性等網絡特征所引起。和普通的知識產權保護相比較而言，電子商務中的知識產權保護問題更為復雜化，電子商務的興起繁榮不僅使原有的知識產權類型在權利的界定、保護措施、侵權認定和損害賠償等方面出現新的問題，更對原知識產權體系產生一定沖擊，因為在電子商務領域中逐漸出現一些亟待保護卻難以涵蓋于原知識產權框架中的新的權利類型。

1.版權方面：依靠網絡進行的全球電子商務，須臾不離各種商業信息在數據化網絡環境中的傳播和接受，這種在網絡環境下傳播的信息都和版權息息相關，比如商務信息的著作權、復制權和數據庫的保護等。由于電子商務環境下信息高速傳播且易被復制，這就產生了不同于傳統版權考量的新問題，即在全球電子商務中如何界定復制權范圍以及如何進行適當限制；同時由于全球電子貿易的迅猛發展，來自發達國家產業、商業和出版界要求保護所謂"非原創性數據庫"的呼聲越來越高，盡管學術界堅持認為沒有必要另起爐灶，在版權制度之外對數據庫進行特別保護，但是，究竟怎樣保護數據庫無論在理論界還是在國際社會都有待進一步的研究探討。

2.商標權方面：傳統的商標是一個平面的、固定的商業性的標志。但是網絡技術使得傳統的商標發生了許多變異，如商標的飄動化形象、多維形象、變動化形象、與音響效果結合形象、與氣味結合形象等多方面的變化已屬平常。如果按照過去傳統的保護方式，則難以界定把他人固定形象的商標過程化行為是否屬于商標侵權。

3.專利權方面：在專利法領域，由于電子商務所直接引起的特殊問題主要是電子商務商業方法專利問題。根據知識產權理論，單純的商業方法不具可專利性，然而，當商務方法構思與實施該商務方法的技術手段相結合，即在網絡平臺上借助具體技術手段、方法或程序達成有實際應用價值的技術方案時，該種電子商務商業方法可能獲得專利權進而受到專利法的保護。

4.域名：單個廠商參與全球電子商務的前提是在因特網上注冊域名，基于域名在全球電子商務中日益彰顯的無形價值，對于域名的知識產權保護已毋庸置疑。然而，從因特網管理制度的起源上可見，傳統知識產權制度中任何類別都難以包容域名制度，因此，如何在知識產權的范疇內對其加以保護卻是一個有待解決的問題。同時，在"無邊界"全球電子商務中，域名本身的知識產權保護，從一開始就具有國際性，比傳統的知識產權保護更多地要求國際社會的協調合作。

（二）我國電子商務知識產權保護面臨的主要問題及解決途徑                          

從1996年WIPO通過WCT和WPPT以來，電子商務中知識產權保護在很多方面已經有了相當成型的國際公約。目前，中國已制定《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》、《知識產權海關保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》以及《計算機軟件保護條例》等一系列有關知識產權保護的法律法規，初步形成在市場經濟條件下與國際經濟貿易接軌的知識產權法律保護體系。但是，在電子商務環境下，原來的知識產權制度涉及的諸多方面都顯得滯后，為此，無論是國際條約還是各國立法，都在不斷尋求相應的解決措施，以保障和促進電子商務這一新興產業的發展。

1.完善電子商務及知識產權立法。將電子商務活動納入法律管制的范疇，制定專門性的電子商務操作規范性法制，強調電子商務過程中對知識產權的法律保護，使合法與非法行為有一個明確的界定，可以減少新形勢下出現的新種類知識產權之權利不穩定及"游離"狀態。英國等國家對"工業版權"加以立法方面的保護，對電子商務中產生的多領域交叉知識產權保護是一個較好的方法，能夠從法理及實踐意義上解決諸如"域名"、"工業藝術品"、"網絡設計"、"電路布圖"等到底是屬于商標、專利、反不正當競爭還是著作權法律哪個單方面保護的爭論問題。

2.加大執法的力度，強調"一體化"保護手段。我國司法機關通過司法解釋，逐步完善了對網絡條件下的知識產權法律保護。因此，基本上已經解決了"無法可依"的問題。如最高人民法院頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確了"網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教授、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應根據民法通則第8J7條規定，追究其與其他人或直接實施侵權行為人的共同侵權責任"。對電子商務中知識產權的法律保護，關鍵的還在于加強執法和實現"一體化"綜合保護手段。"一體化"保護，不但要求行政執法機關的協調，也要求在運用法律規定方面實行綜合處理。對侵犯他人知識產權的行為，要給予嚴厲的制裁。只有嚴格的執法，才有可能實現競爭狀態的良性循環，才能真正體現知識產權制度對科技創新的引導、激勵、保護作用。

3.在完善立法、執法的同時，我們還要加強網絡自律。社會的發展與進步僅僅依靠法律這條最后的防線是根本不夠的，建立起適應社會發展要求的著作權、商標權、專利權等一系列自律制度非常必要。無論是侵犯網絡傳播權、還是域名搶注，從道德的層面上都是違反誠實信用、缺乏自律的體現，而缺少了自律，追求權利實現與尊重他人權利之間的平衡則難以形成。因此，加強自律機制的建設，是建立和完善知識產權保護制度的另一熏要措施。

4.電子商務帶來的許多知識產權法律問題源自于其技術背景-網絡技術，技術進步所帶來的挑戰同樣也可以通過技術本身加以解決。如在化解商標與域名的權利沖突中，目前已廣泛使用的"門戶網頁"就可以避免僅僅根據域名尋找企業網站可能出現的差錯與混淆。

在電子商務環境下加強對知識產權的保護，應該是一個集法律、技術、道德等一系列手段協調配合的過程。

作為一種全新的、發展迅猛的貿易方式，電子交易給傳統商業貿易帶來了巨大的沖擊。同時，它諸多不同于傳統交易方式的特性，給傳統法律規范帶來了重大挑戰和研究課題，我們某些傳統的法律規范已經給電子商務的發展造成了障礙。許多國家關于電子商務立法實踐經驗表明，為電子商務進行專門立法已是當今之潮流。中國《合同法》針對電子商務專門規定了數個條文，這是一個極富遠見的大膽舉措，它對中國電子商務未來的發展將起到深遠影響。但是我們必須認識到：《合同法》沒有、也不可能解決電子交易合同的所有法律問題，根本的解決之道是制定專門的電子商務法。