為其他公司的融資向債權(quán)人提供擔(dān)保，接受其他公司提供的擔(dān)保以實(shí)現(xiàn)向債權(quán)人融資目的，是公司與其他經(jīng)濟(jì)主體合作、潤滑商業(yè)關(guān)系、公司獲得資金融通的重要手段。但是，由于對公司法第16條規(guī)范性質(zhì)及對相關(guān)擔(dān)保合同效力影響理解上的巨大分歧，導(dǎo)致審判實(shí)務(wù)中裁判尺度不盡相同。銀行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中扮演主要債權(quán)人角色，司法實(shí)務(wù)部門對該條的理解與適用決定了銀行在放貸時(shí)注意義務(wù)范圍與審查方式，對其利益影響甚為關(guān)鍵。同時(shí)，該條的理解亦關(guān)系到公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范運(yùn)作。本文擬通過體系解釋、目的解釋以及比較研究的方法，就公司法第16條對相關(guān)擔(dān)保合同效力的影響作出初步的分析。

一、問題的背景與法律規(guī)范的演進(jìn)

1993年通過的公司法第60條第3款涉及了公司對外擔(dān)保問題。該款規(guī)定：”董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。”第60條整體上規(guī)定在第二章”有限責(zé)任公司的設(shè)立與組織機(jī)構(gòu)”中的第二節(jié)”組織機(jī)構(gòu)”之中。隨著根據(jù)公司法設(shè)立的企業(yè)逐漸取代原有組織形態(tài)的國有集體企業(yè)，各類有限公司和股份公司對外提供擔(dān)保行為日漸普遍，上市公司為其控制股東提供擔(dān)保規(guī)模漸趨擴(kuò)大，隨之引發(fā)證券市場風(fēng)險(xiǎn)，諸多上市公司被戲稱為控制股東的”提款機(jī)”，中小股東利益受到嚴(yán)重?fù)p害。[1]由此引發(fā)訴訟的核心爭點(diǎn)即為該條款對擔(dān)保合同效力究竟有何影響。學(xué)術(shù)界亦出現(xiàn)了截然相反的觀點(diǎn)。[2]在爭論過程中，最高法院于2000年9月作出擔(dān)保法司法解釋，第四條內(nèi)容為：”董事、經(jīng)理違反《公司法第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”司法立場明確將該條解釋為影響公司對外擔(dān)保合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定。

證監(jiān)會(huì)、國資委為了遏制違規(guī)擔(dān)保行為，相繼出臺(tái)了兩個(gè)部門規(guī)章。2000年6月證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》，其中第2條規(guī)定：”上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。”第5條規(guī)定：”上市公司為他人提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)批準(zhǔn)。......上市公司為決定他人提供擔(dān)保之前（或提交股東大會(huì)表決前），應(yīng)當(dāng)充分掌握債務(wù)人資信狀況，對該擔(dān)保事項(xiàng)的利益和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分分析，并在董事會(huì)有關(guān)公告中詳盡披露。股東大會(huì)或者董事會(huì)對擔(dān)保事項(xiàng)作出決議時(shí)，與該擔(dān)保事項(xiàng)有利害關(guān)系的股東或者董事應(yīng)當(dāng)回避表決。”2003年8月證監(jiān)會(huì)、國資委發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》，其中第2條規(guī)定：”上市公司不得為控制股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或者個(gè)人提供擔(dān)保。”

現(xiàn)實(shí)存在著公司對外擔(dān)保的需求，這些規(guī)定并沒有真正遏制公司違規(guī)擔(dān)保問題，部分公司采取迂回?fù)?dān)保、連環(huán)擔(dān)保方式逃避監(jiān)管。[3]2005年底，公司法獲得修訂，對公司擔(dān)保采取放松管制的政策，修訂后的公司法無論是條款位置還是內(nèi)容表述，都與1993年公司法有迥然不同的差別。修訂后的公司法第16條第1款規(guī)定：”公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”第2款規(guī)定：”公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。”第3款規(guī)定：”前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 ”同時(shí)，公司法還在第105條[4]、第122條[5]、第149條第1款第3項(xiàng)、第2款[6]作出與第16條相關(guān)聯(lián)的規(guī)定。

但是相關(guān)的爭議并未因此塵埃落定，相反，由于公司法第16條沒有就違反的后果作出進(jìn)一步規(guī)定，就該條的性質(zhì)及其對公司對外擔(dān)保合同的影響問題進(jìn)一步復(fù)雜化，分歧與爭論愈演愈烈。各方當(dāng)事人是否均要依照公司內(nèi)部章程和決議簽訂公司對外擔(dān)保合同，公司內(nèi)部行為能否作為訴訟中的請求權(quán)基礎(chǔ)，是否可以將公司內(nèi)部行為作為裁判依據(jù)，公司法第16條沒有給出清晰無誤的答案，需要我們運(yùn)用法律解釋與利益衡量的方法予以厘清。

二、對公司法第16條的解釋

對合同效力作出裁判的起點(diǎn)依據(jù)是合同法第52條[7]，在公司對外擔(dān)保問題上，所涉及的是該條第5項(xiàng)”違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。根據(jù)《最高法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定：”合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的”強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”因此，首先必須解釋公司法第16條是否效力性強(qiáng)制性規(guī)范還是管理性強(qiáng)制性規(guī)范，進(jìn)而才能判斷違反該規(guī)范的擔(dān)保合同效力。

“強(qiáng)制規(guī)定者，指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。””禁止規(guī)定者，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)范。”[8]大陸學(xué)者亦大多持相同看法，認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)范是要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式或者禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的規(guī)范。[9]雖然合同法司法解釋要求根據(jù)效力性強(qiáng)制性規(guī)范確定合同效力，但是現(xiàn)行法律和司法解釋并未進(jìn)一步明確。需要進(jìn)一步通過目的解釋、體系解釋的方法來確定法律規(guī)范類型。在解釋過程中，需要借重利益衡量的方法。具體操作方法是：要探明強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)目的何在，有哪些具體表現(xiàn)。在確定了強(qiáng)制性規(guī)范所保護(hù)的利益后，必須用法律行為上的私法自治原則來評(píng)價(jià)確定強(qiáng)制性規(guī)范保護(hù)利益的相對位置，以確定到底是私法自治的合同自由優(yōu)先，還是強(qiáng)制性規(guī)范所保護(hù)的利益優(yōu)先。在進(jìn)行利益衡量過程中，要從抽象的優(yōu)先性角度去考慮，即將通過文義解釋和目的解釋所得出的規(guī)范所保護(hù)的利益和合同自由做抽象的比較，來得出誰應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先保護(hù)。同時(shí)還要從實(shí)踐的優(yōu)先性去考量，并可能需要再次受到履行利益關(guān)系和當(dāng)事人之間信賴?yán)骊P(guān)系的檢驗(yàn)。[10]

公司法第16條使用了”不得”、”必須”字樣三處，就”要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式或者禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的規(guī)范”這一標(biāo)準(zhǔn)而言，其為強(qiáng)制性規(guī)范當(dāng)無疑問。焦點(diǎn)在于究竟是效力性還是管理性強(qiáng)制性規(guī)范。

（一）目的解釋：

考察公司法第16條文義，可以看出該條第1款與第2、3款規(guī)定存在不同。就第2、3款而言，探尋其優(yōu)先保護(hù)目標(biāo)的關(guān)鍵在于表決回避制度的規(guī)定。表決回避制度所防范的是控制股東利用控制權(quán)操縱公司股東會(huì)通過相關(guān)決議。顯然，該兩款將少數(shù)股東利益放在了優(yōu)先位置。而對第1款的分析卻不能得出以優(yōu)先保護(hù)中小股東利益的結(jié)論。根據(jù)其要求當(dāng)事人必須以公司權(quán)力機(jī)關(guān)或者表意機(jī)關(guān)的集體意志為決策程序，可以認(rèn)為該款從公司團(tuán)體性出發(fā)維護(hù)公司整體利益為目標(biāo)。因此，該條在所涉的債權(quán)人、公司（即擔(dān)保人）、控制股東、少數(shù)股東四者之間，選擇了少數(shù)股東與公司利益為優(yōu)先保護(hù)目標(biāo)。[11]

但是，僅從第16條字面意義出發(fā)的目的解釋雖然能夠得出該條優(yōu)先保護(hù)公司利益與少數(shù)股東利益的目的，但尚不足以得出以此能夠認(rèn)定違反該條規(guī)范的對外擔(dān)保必然無效的結(jié)論。在公司法秉持保護(hù)公司利益與股東利益優(yōu)先原則的同時(shí)，[12]合同法更關(guān)注保障交易安全與促進(jìn)交易便捷，物權(quán)法更注重物權(quán)的公示公信原則的落實(shí)。即便是公司法本身，在不同條款中亦存在保護(hù)利益的不同側(cè)重方向。當(dāng)某一法律關(guān)系所涉若干法益間，存在保護(hù)性沖突時(shí)，該法律之目的必須”升級(jí)”，從更宏觀的視野對其合理兼顧，于是需要”歷史性透析”、以及”利益的權(quán)衡”和”價(jià)值取向化”的指引。[13]

（二）物權(quán)法角度的體系解釋

公司法第16條在具體案件中的適用場景多為公司對外提供保證，但是我們要注意到，第16條涵攝了人保物保等擔(dān)保形態(tài)。而在公司對外提供抵押質(zhì)押等物的擔(dān)保情形下，如何處理公司法第16條與物權(quán)法的公示公信原則之間的關(guān)系是值得仔細(xì)衡量的問題。[14]物權(quán)公示公信原則對于維護(hù)交易安全、保障融通自由至關(guān)重要，是民法體系中的基礎(chǔ)原則之一。與該原則的價(jià)值相比，公司法第16條關(guān)于維護(hù)公司利益以及少數(shù)股東利益的價(jià)值自應(yīng)遜一層次。如果我們采相反的價(jià)值取向，物權(quán)公示公信原則將因公司內(nèi)部治理運(yùn)作缺陷而受到動(dòng)搖，公司治理運(yùn)作缺陷的成本將外部化，直接影響更為重要的法律價(jià)值。在此意義上，公司法第16條被認(rèn)作管理性強(qiáng)制性規(guī)范更為妥當(dāng)。

（三）公司法自身的體系解釋

在討論公司對外擔(dān)保問題的同時(shí)，我們不能忘記，公司法第16條所規(guī)范的并非僅限于擔(dān)保問題，它還涉及公司對外投資問題。如果我們面臨一家公司與其他主體簽署投資協(xié)議，履行完畢出資義務(wù)，有關(guān)主體卻在公司設(shè)立后以公司對外投資超出章程限額規(guī)定為由提起確認(rèn)投資協(xié)議無效的訴訟，當(dāng)如何處理？顯然，因已經(jīng)設(shè)立的公司將以其公示的資本對外承擔(dān)責(zé)任，如果確認(rèn)投資行為無效導(dǎo)致的返還資本將危及公司資本維持原則，相信法官們傾向于將此條關(guān)于章程對投資限額的規(guī)定視作管理性強(qiáng)制性規(guī)定。那么，對于規(guī)定在同一條款的對外擔(dān)保問題，如果我們將其視作效力性強(qiáng)制性規(guī)定，則會(huì)導(dǎo)致同類情況相異處理的尷尬局面。

我們再將視線轉(zhuǎn)移到公司法的其他條款。公司法第11條明確了公司章程的約束范圍。[15]換言之，公司章程并不能約束第11條規(guī)定范圍以外的債權(quán)人。那么，公司依第16條第1款在章程中就擔(dān)保所作的程序性與金額限制自然并不能當(dāng)然約束債權(quán)人。如果我們作相反闡釋，將可能導(dǎo)致無限擴(kuò)大債權(quán)人對公司章程的注意義務(wù)。[16]從這個(gè)角度看，第16條亦難以被視作效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

如果我們將目光投向股份公司，情況是否將有所不同？公司法在第105條就股份公司第公司法在第122條中特別就上市公司對外擔(dān)保問題作出進(jìn)一步限制。結(jié)合公司法及相關(guān)規(guī)章關(guān)于對外擔(dān)保問題的歷史背景與演進(jìn)過程，以及公司法修訂相關(guān)條款所蘊(yùn)藏的強(qiáng)烈針對性，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于開放性的公眾公司，因其股東的高度流動(dòng)性導(dǎo)致利益主體的不特定化，對公司法就上市公司對外擔(dān)保問題的限制應(yīng)當(dāng)站在公眾利益的高度進(jìn)行考量，同時(shí)結(jié)合上市公司一旦對外擔(dān)保、所涉金額往往甚為巨大、一旦造成損失將難以從其他救濟(jì)渠道獲得彌補(bǔ)的的特性，因此應(yīng)當(dāng)對公司法第16條從整體上判定為對上市公司進(jìn)行的擔(dān)保行為的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。[17]

筆者認(rèn)為，從公眾公司涉及利益主體的不特定性出發(fā)，將16條視作效力性強(qiáng)制性規(guī)范不無道理。但是，解釋法律應(yīng)當(dāng)秉持一致的邏輯。第16條本身沒有對封閉公司與公眾公司做區(qū)別對待。相關(guān)股份公司的相關(guān)條款亦僅僅作了進(jìn)一步限制，如表決權(quán)比例的提高等，但這種限制沒有使得對條文解釋出現(xiàn)質(zhì)的變化，仍屬于量上的區(qū)別。因此將上市公司區(qū)別出來，讓16條單獨(dú)對上市公司對外擔(dān)保起到效力認(rèn)定作用，在邏輯上難以自洽。

三、對相關(guān)主體利益做綜合衡量的結(jié)論

按照科斯定理，全部市場與法治之間的復(fù)雜效率關(guān)系被歸結(jié)為”取決于交易成本高低”這樣一個(gè)簡明的結(jié)論。因此，法律規(guī)則對權(quán)利的界定應(yīng)當(dāng)本著交易成本最小化的原則進(jìn)行。換言之，義務(wù)的歸屬應(yīng)當(dāng)根據(jù)防范成本最小的原則進(jìn)行配置。在公司對外擔(dān)保問題上亦應(yīng)對所涉主體包括債權(quán)人、公司、董事與高管人員、控制股東、中小股東之間的利益做如此衡量。

（一）債權(quán)人角度

如果將第16條作為效力性規(guī)范看待，那么債權(quán)人為了保障其獲得的擔(dān)保合法有效，必然要注意到公司章程的規(guī)定內(nèi)容，并要獲得公司董事會(huì)或者股東會(huì)的決議。在當(dāng)前，普通公眾以及企業(yè)獲得有限公司章程并非易事。當(dāng)然，債權(quán)人在簽署貸款合同以及擔(dān)保合同時(shí)往往處于有利地位，可以要求擔(dān)保公司提交經(jīng)登記機(jī)關(guān)確認(rèn)的公司章程。但是，審查章程增加了債權(quán)人的成本是不爭的事實(shí)。債權(quán)人將必須審查章程以及相關(guān)決議及簽名的真實(shí)性，決議程序的合法性。即便是形式審查，一旦成訟，法院也將面臨對形式審查所要達(dá)到的程度的模糊判斷。從總體上看，債權(quán)人擁有的擔(dān)保權(quán)將因此處于某種不確定狀態(tài)，特別是擔(dān)保物權(quán)，本屬最安全有效的擔(dān)保亦變得不是那么可靠，交易安全程度被大幅度降低。有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司所涉?zhèn)鶛?quán)人不僅包括擔(dān)保行為所保護(hù)之債權(quán)人，也包括擔(dān)保債權(quán)人之外的其他公司債權(quán)人。兩者應(yīng)一體看待。而且，如傾向擔(dān)保債權(quán)人利益，則其他債權(quán)人利益受負(fù)面影響，反之亦然。[18]筆者認(rèn)為，將兩種債權(quán)人一體考慮并非恰當(dāng)?shù)乃悸贰Ｒ环矫妫渌麄鶛?quán)人沒有要求擔(dān)保公司設(shè)置有效的債權(quán)清償擔(dān)保屬于自身利益處分行為，法律無需為當(dāng)事人自己的選擇過分擔(dān)憂；另一方面，公司的任何業(yè)務(wù)都可能對兩種債權(quán)人產(chǎn)生相反的影響，而且總是處于相互抵消狀態(tài)，此種觀點(diǎn)將消解關(guān)于債權(quán)人參加的利益衡量的所有考慮。我們只能選擇與交易最相關(guān)的利益主體加入衡量范圍，否則利益衡量將難以進(jìn)行。

（二）少數(shù)股東角度

將第16條視作效力性規(guī)范對于維護(hù)他們的利益最為有利。他們一方面獲得了表決權(quán)回避制度的保護(hù)，另一方面在公司違反章程規(guī)定對外擔(dān)保時(shí)能夠援引第16條請求確認(rèn)對外擔(dān)保合同無效，并且在公司因承擔(dān)無效擔(dān)保合同過錯(cuò)賠償責(zé)任后仍有權(quán)依照公司法第152條規(guī)定以股東代表訴訟方式向相關(guān)責(zé)任董事高管人員以及控制股東提出賠償請求。也就是說，少數(shù)股東在此情形下將獲得最為充分的保護(hù)。如果將第16條視作管理性規(guī)范，少數(shù)股東即喪失了請求確認(rèn)合同無效的權(quán)利，但仍保有表決權(quán)回避制度和股東代表訴訟制度的保護(hù)，他們的救濟(jì)渠道仍然暢通。

（三）控制股東角度

第16條若為效力性規(guī)范，對其并不見得有過多不利。第一，就第16條第1款情形，控制股東在很大程度上決定著章程內(nèi)容，他們完全可以通過一定途徑使得章程規(guī)定有利于控制股東操縱公司做出他們想要獲得的表決結(jié)果。第二，在公司擔(dān)保的債務(wù)人物理清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，很難防范控制股東與少數(shù)股東串通一氣否認(rèn)公司曾經(jīng)做出相關(guān)決議，少數(shù)股東完全可能出現(xiàn)此種道德風(fēng)險(xiǎn)。從而大幅度降低公司可能承擔(dān)的賠償金額。第三，對于大量的家族性公司、夫妻公司、實(shí)質(zhì)的一人公司而言，所謂控制股東與少數(shù)股東僅具表決權(quán)意義上的形式區(qū)別，他們的利益高度一致，無須公司法煞費(fèi)苦心為他們設(shè)計(jì)此種保護(hù)屏障。而一旦擔(dān)保權(quán)人追索在即，他們即可以否認(rèn)決議的方式擺脫大部分責(zé)任。第四，控制股東還可能有更多的對策來規(guī)避第16條。他們可以用某種替代方式實(shí)現(xiàn)為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保的目的，如債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入，或者為形式看并非股東或者實(shí)際控制人、實(shí)質(zhì)上屬于高度關(guān)聯(lián)姐妹公司進(jìn)行橫向擔(dān)保，即便將第16條解釋為效力性規(guī)范，對此也很難施展威力。相反，第16條若為管理性規(guī)范，控制股東仍不能擺脫少數(shù)股東依照公司法第20條關(guān)于禁止權(quán)利濫用的規(guī)則以代表訴訟方式追究其責(zé)任；同時(shí)，在債權(quán)人有充分理由相信公司全體股東同意擔(dān)保的情形下，控制股東亦不能通過與少數(shù)股東串通的方式實(shí)現(xiàn)擺脫責(zé)任的企圖。

（四）董事高管角度

董事高管的處境亦因第16條性質(zhì)的不同而不同，而且，被視為效力性規(guī)范對其更加有利。如果其違反章程規(guī)定對外提供擔(dān)保，在擔(dān)保無效情形下，因公司無須承擔(dān)全部擔(dān)保責(zé)任、僅需承擔(dān)部分過錯(cuò)賠償責(zé)任，在公司依公司法第150條[19]向其行使損害賠償請求權(quán)時(shí)，得以相應(yīng)減輕責(zé)任。而且在公司運(yùn)行現(xiàn)實(shí)中，董事高管人員往往與控制股東連為一體，公司本身極少行使類似權(quán)利，少數(shù)股東欲維護(hù)自身利益，僅得通過程序復(fù)雜、讓許多少數(shù)股東望而卻步、知難而退的股東代表訴訟進(jìn)行。

（五）公司角度

公司利益較為難以確切衡量。就對外擔(dān)保的必要性而言，公司存在資金融通、與對手競爭、潤滑商業(yè)關(guān)系、發(fā)展企業(yè)集團(tuán)等需要。[20]但是擔(dān)保畢竟與普通業(yè)務(wù)存在顯著不同，對外擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)大于一般貿(mào)易往來的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。因此公司利益在第16條性質(zhì)方面的判斷較難下結(jié)論。但是，根據(jù)擔(dān)保法第5條、擔(dān)保法司法解釋第7條規(guī)定[21]，公司更加樂于承擔(dān)無效擔(dān)保的賠償責(zé)任。因此從后果上看，第16條若為效力性規(guī)范對公司應(yīng)為有利。

根據(jù)以上分析，第16條如果作為效力性規(guī)范，除了債權(quán)人外，其他所有主題都可能從中獲得更大利益，相應(yīng)的成本則疊加到債權(quán)人身上。債權(quán)人成本的增大將直接妨礙債權(quán)人資金投放的積極性，他們將被迫提高資金占用利率，從而在整體上增大了企業(yè)融資成本。如果將第16條作為管理性規(guī)范，上述問題將得以緩解，而少數(shù)股東仍然擁有遏制控制股東的法律手段，控制股東依舊不能無所顧忌為所欲為。董事高管人員的責(zé)任亦得到落實(shí)乃至強(qiáng)化，這對于當(dāng)下公司治理狀況的完善具有極大價(jià)值。從當(dāng)前各類公司訴訟案件情況看，大部分問題均可歸結(jié)為控制股東、董事高管人員的忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)、以及對少數(shù)股東的信義義務(wù)的履行問題。

那么，將第16條判定為管理性規(guī)范，是否讓債權(quán)人獲得過分的優(yōu)越地位，使得他們不再有任何注意義務(wù)、從而產(chǎn)生與控制股東、董事高管人員狼狽為奸、沆瀣一氣任意踐踏少數(shù)股東利益的惡劣情形？筆者認(rèn)為，答案還應(yīng)當(dāng)在合同法之中。雖然公司章程對債權(quán)人不具有約束力。但并不意味著沒有任何影響力。合同法第49條與第50條關(guān)于表見代理與表見代表規(guī)則適用于所有合同，擔(dān)保合同亦不能例外。[22]公司法將第16條規(guī)定于總則之中，公司對外擔(dān)保行為亦非日常經(jīng)營行為，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)予以更大的注意義務(wù)，即需要有足夠的理由相信與其簽署擔(dān)保合同的相對人有代理權(quán)或者代表權(quán)。法律要求債權(quán)人必須意識(shí)到，接受公司擔(dān)保與接受貨物存在重要差別，需審查相對人的權(quán)限是否足夠。就此而言，各金融企業(yè)長期以來形成的在接受擔(dān)保時(shí)審查提供擔(dān)保者公司章程、公司決議的商業(yè)習(xí)慣仍應(yīng)很好地堅(jiān)持，因其同樣關(guān)涉合同效力。不僅如此，根據(jù)合同法第48條規(guī)定，在提供擔(dān)保的相對人無權(quán)代理情形下，債權(quán)人將直接向相關(guān)控制股東、董事高管人員直接追究責(zé)任，[23]而公司本身將無責(zé)可擔(dān)，有利于公司法第16條穩(wěn)定公司財(cái)務(wù)目的的實(shí)現(xiàn)，亦有利于董事高管人員強(qiáng)化自律意識(shí)，畢竟，違規(guī)行為的懲罰大棒將直接砸在自己頭上，任何董事高管人員都會(huì)思量再三。

四、結(jié)論綜述

根據(jù)以上法律解釋與利益衡量的結(jié)果，筆者認(rèn)為，將公司法第16條解釋為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，在文義上能夠?qū)崿F(xiàn)自洽，符合公司法、物權(quán)法、擔(dān)保法、合同法的立法目的，在法律體系上能夠貫通解釋，在各方當(dāng)事人之間能夠平衡利益，在保障交易安全與便捷、維護(hù)物權(quán)公示公信原則、促進(jìn)公司治理秩序完善、保障少數(shù)股東利益等各個(gè)價(jià)值目標(biāo)之間能夠?qū)崿F(xiàn)妥當(dāng)?shù)木獗Ｗo(hù)。


[1] 2004年，滬市已進(jìn)行年報(bào)披露的836家上市公司中，有483家為他人提供了擔(dān)保，占已披露年報(bào)公司總數(shù)的57.78%，累計(jì)擔(dān)保余額1162.63億元。深市上市公司向關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保119億元，向資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供擔(dān)保金額109億元。剔除重復(fù)計(jì)算因素，違規(guī)擔(dān)保186億元，占擔(dān)保金額一半以上。這些巨額擔(dān)保中。損害中小股東利益行為大量存在。參見：韓佼：”公司對外擔(dān)保制度的形成與完善”，載王保樹主編：《商事法論集》2009年第1卷，法律出版社2009年8月版，第402~403頁。

[2] 主要有兩種種意見。第一種意見認(rèn)為該條屬于對公司行為能力的限制。參見江平、方流芳：《新編公司法教程》，政法大學(xué)出版社1994年版，第216頁，朱謙：”論公司對外擔(dān)保立法存在的問題及其完善”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司1999年版，第56頁。第二種意見認(rèn)為該條僅是對董事經(jīng)理權(quán)限的限制，參見張平：”對《公司法》第60條和擔(dān)保法解釋第4條的解讀”，載《法學(xué)》2003年第1期。

[3] 參見楊宏生：”滬股擔(dān)保網(wǎng)風(fēng)險(xiǎn)暗流涌動(dòng)”，載《商報(bào)》2003年6月6日第5版。高先民：《上市公司的秘密》，世界圖書出版公司2001年版，第293~294頁。

[4] 該條規(guī)定：”本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議，由股東大會(huì)就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決。”

[5] 該條規(guī)定：”上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”

[6] 該條規(guī)定：”董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：......（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；......董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。 ”

[7] 該條規(guī)定：”有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

[8] 王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)（民法總則）》，第234頁。

[9] 參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年11月版，第287~288頁。

[10] 參見前注，第291~292頁。

[11] 從兩岸相關(guān)規(guī)則的比較看，臺(tái)灣公司法第16條規(guī)定：”公司除依其他法律或公司章程得為保證者外，不得為任何保證人。”臺(tái)灣有關(guān)學(xué)者認(rèn)為，該條規(guī)范目的是為了穩(wěn)定公司財(cái)務(wù)，以免公司資產(chǎn)受到無謂牽連。雖然與大陸公司法第16條第1款存在一定區(qū)別，但是意圖近似，均以保障公司利益為優(yōu)先目標(biāo)。參見王泰銓、王志誠：《公司法新論》（第4版），三民書局2007年1月版，第177~178頁。張嘉麟：《論公司為他人所締結(jié)之保證契約的效力》，載《月旦法學(xué)雜志》第19期，1996年12月版。

[12] 此種立法目的可以從公司法第1條表述的排序中看出。公司法第1條規(guī)定：”為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。 ”

[13] 參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第347頁。

[14] 物權(quán)法第6條規(guī)定：”不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。

[15] 該條規(guī)定：”設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。”

[16] 如公司法第50條第2款規(guī)定：”公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”公司法第51條第2款規(guī)定：”執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。”如果在債權(quán)人在與執(zhí)行董事、經(jīng)理進(jìn)行交易時(shí)要求他們同時(shí)要注意到該公司章程對他們職權(quán)的限制性規(guī)定，這是不可想象的。

[17] 在商法學(xué)研究會(huì)與政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院于2010年11月6日在北京共同舉辦的”公司法司法適用高端論壇”上，與會(huì)的學(xué)者與實(shí)務(wù)界人士對此問題分為截然相反的兩種觀點(diǎn)。其中相當(dāng)部分學(xué)者持上述意見。

[18] 前注”公司法司法適用高端論壇”上有學(xué)者持該論。

[19] 該條規(guī)定：”董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

[20] 參見韓佼：”公司對外擔(dān)保制度的形成與完善”，載王保樹主編：《商事法論集》2009年第1卷，第408~409頁。

[21] 擔(dān)保法第5條規(guī)定：”擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。” 擔(dān)保法司法解釋第7條規(guī)定：”主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”

[22] 合同法第49條規(guī)定：”行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”合同法第50條規(guī)定：”法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”

[23] 合同法第48條規(guī)定：”行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”