論文提要：根據(jù)我國《行政訴訟法》第十三條第二項(xiàng)的規(guī)定，行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令不屬于行政訴訟法的受案范圍。但隨著我國依法治國戰(zhàn)略的不斷深入，亦迫于司法實(shí)踐的需要，將抽象行政行為納入司法審查范圍確有必要。將抽象行政行為納入司法審查范圍，也是實(shí)現(xiàn)依法行政獨(dú)立行使司法權(quán)和真正保護(hù)相對人合法權(quán)益的前提。本文將就對抽象行政行為的司法審查的現(xiàn)狀、必要性、可能性、制度構(gòu)建等問題進(jìn)行探討。

　　抽象行政行為是國家行政機(jī)關(guān)針對不特定的人和不特定的事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為 。抽象行政行為作為行政主體行使權(quán)力的一種形態(tài)，對其合法性進(jìn)行司法審查時(shí)司法權(quán)監(jiān)督的行政權(quán)的重要形式。將其繼續(xù)排除于行政訴訟法的受訴范圍之外已不再適合我國的實(shí)際情況。

　　一、國外抽象行政行為的司法審查制度

　　在西方憲政國家，制定規(guī)則的行為并未被排除在司法審查的大門之外。在英國，法院無權(quán)對議會制定的法律進(jìn)行合憲性審查，但有權(quán)對行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力行為進(jìn)行司法審查，以確定行為是否符合英國成文法和非成文法的理念和內(nèi)容。而在同屬的英美法系的美國，通過1805年“馬伯里訴麥迪遜”案，明確了憲法的解釋權(quán)全部劃歸最高法院。從而使得美國憲法上并未明確規(guī)定的憲法解釋權(quán)被最高法院取得。由此，美國的法院包括聯(lián)邦最高法院和州最高法院都取得了對聯(lián)邦憲法和州憲法的解釋權(quán)，對于議會制定的法律、行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)以及所做出的行政裁決都具有合法性審查的權(quán)力。在大陸法系國家，國家對政府抽象行政行為的控制多是通過獨(dú)立的行政法院進(jìn)行行政訴。在日本，根據(jù)法院法第3條第一款的規(guī)定，一切法律上的爭訴由法院管轄。在法國則設(shè)有普通法院和行政法院（該“法院”實(shí)際是隸屬于行政系統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)），另有設(shè)在議會的憲法監(jiān)督委員會。在德國，存在三種司法體系，即普通法院，憲法法院和行政法院。

　　二、我國抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀及存在的問題

　　（一）我國抽象行政行為的司法審查的現(xiàn)狀

　　根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，法院對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，但不能對抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查。在我國，對抽象行政行為的監(jiān)督審查主要來自于國家權(quán)力機(jī)關(guān)和上級行政機(jī)關(guān)。如全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的，同憲法和法律相互抵觸的行政法規(guī)，上級行政機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷下級機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章及決定、命令。但是值得注意的是我國《行政訴訟法》規(guī)定“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。”由此可見，在審查具體行政行為合法性過程中，法院有權(quán)審查規(guī)章是否合法，以確定是否參照。但對此我們僅能看作一種“間接審查”，與真正的對抽象行政行為的司法審查還有較大距離。

　　（二）現(xiàn)有制度下存在的問題

　　首先，在現(xiàn)實(shí)生活中，很多具體行為都是根據(jù)抽象行政行為作出的，法院不對抽象行政行為的合法性進(jìn)行的審查，很多被訴具體行政行為的合法性就無法審查。法院不能全面審查抽象行政行為，一是不利于提高行政效率；二是不利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益。其次，我國現(xiàn)有的對抽象行政行為的監(jiān)督審查機(jī)制也存在很大問題。例如權(quán)力機(jī)關(guān)審查監(jiān)督可操作性很差，我國憲法規(guī)定全國人大常委會有權(quán)撤銷與法律抵觸的國務(wù)院制定的行政法規(guī)。但是，問題在于：其一我國的行政規(guī)范性文件數(shù)量大、種類多，涉及到的領(lǐng)域廣泛，而各級人大常委會的力量有限，很難及時(shí)對行政規(guī)范性文件進(jìn)行全面審查，并發(fā)現(xiàn)問題予以解決

　　三、我國抽象行政行為司法審查的必要性

　　（一）抽象行政行為因欠缺有效監(jiān)督而帶來的問題及危害

　　在現(xiàn)實(shí)生活中我們會發(fā)現(xiàn)這樣的問題：在一些地方，地方政府的某項(xiàng)文件精神與法律法規(guī)的規(guī)定是沖突的，某些具體部門的負(fù)責(zé)人執(zhí)行了文件精神卻違反了法律規(guī)定其結(jié)果就是“政策和法律打架，執(zhí)行政策的人成了替罪羊” 。可見在我國制度變遷中，抽象行政行為因缺乏有效監(jiān)督而帶來的缺陷日益凸顯。首先是一些行政機(jī)關(guān)從本部門的利益出發(fā)，借用制定抽象行政行為來延伸、擴(kuò)展其行政職權(quán)的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，部門利用制定規(guī)范性文件的權(quán)力牟取私利。其次，抽象行政行為制定過程中部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義突出。由立法中的部門保護(hù)和地方保護(hù)導(dǎo)致的越權(quán)現(xiàn)象十分嚴(yán)重，既有上下級行政機(jī)關(guān)之間的縱向越權(quán)也有同級行政機(jī)關(guān)之間的橫向越權(quán)，也存在不同地域之間的越權(quán)。

　　（二）權(quán)力制約原則要求對抽象行政行為進(jìn)行司法審查

　　權(quán)力制約是法治的基本原則，我國不能照搬照抄資本主義國家的三權(quán)分立制度，但并不意味著人民代表大會制度中不存在國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)力分立與制約。在我國，各國家機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和法律的明確授權(quán)，各自行使職權(quán)，且不享有超越憲法和法律的特權(quán)，這就意味著國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)力是相互分立和制約的。行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為是執(zhí)行政權(quán)的表現(xiàn)，行政權(quán)自身所具有的強(qiáng)力特性決定了必須加強(qiáng)對行政權(quán)的監(jiān)督。

　　（三）抽象行政行為的司法審查是由抽象行政行為的本身屬性所決定的

　　抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)針對非特定的相對人制定的具有普遍約束力并且可以反復(fù)適用的規(guī)范性文件的行為。由于針對的不是特定的多數(shù)人，所以這類行為的違法危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一個(gè)具體行政行為或?qū)嵤┬袨樵斐傻奈：ΑＪ聦?shí)上，抽象行政行為的合法與否往往直接關(guān)系到制定出的行政法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的規(guī)范性文件的良惡。抽象行政行為由于具有普遍的約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力，一旦它們違法或不適當(dāng)，將造成對公民或組織權(quán)益的廣泛，普遍而嚴(yán)重的損害。

　　四、我國抽象行政行為司法審查的可行性

　　（一）抽象行政行為司法審查有可資借鑒的外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)

　　西方法治國家對抽象行政行為的司法審查的立法和審判實(shí)踐為我國抽象行政行為的司法審查提供了很好的借鑒。前文也介紹過一些西方發(fā)達(dá)國家的審查制度，筆者認(rèn)為，在摒棄其意識形態(tài)因素的前提下，西方的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)也有很多值得我們借鑒之處。比如我們可以仿效與我國法律傳統(tǒng)比較相似的大陸法系國家，設(shè)立專門的行政法院或者授予我國法院獨(dú)立的對抽象行政行為的審查權(quán)。

　　（二）我國公民行政訴訟意識已有很大提高

　　將抽象行政行為納入司法審查范圍，必然要求公民的行政訴訟意識普遍增強(qiáng)。假如無人對違法的抽象行政行為提起訴訟，依據(jù)“不告不理”的原則，人民法院不能依職權(quán)主動宣告某抽象行政行為是違法的，那么將抽象行政行為列為司法審查的對象就失去現(xiàn)實(shí)的意義。我國自《行政訴訟法》實(shí)施以來，人們對行政訴訟的認(rèn)識已發(fā)生了很大的變化，行政的訴訟意識有了普遍的提高。人們行政訴訟意識的提高，將使抽象行政行為納入法院司法審查的范圍變得切實(shí)可行。

　　（三）由法院對抽象行政行為進(jìn)行司法審查有其獨(dú)特的優(yōu)勢

　　首先與行政機(jī)關(guān)工作人員相比，法官們長期與法律打交道，熟悉法律，而行政機(jī)關(guān)的工作人員并非專業(yè)的法律人才，而且其在日常工作中對法律的接觸也不如法官頻繁，所以其對法律的了解自然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及法官。其次，司法監(jiān)督有一套完備、公開的訴訟程序作保障。有學(xué)者指出，這些監(jiān)督有名無實(shí)，除了沒有行政行為的厲害關(guān)系人參與，缺少程序的發(fā)動者，無法溝通行政行為主體和行政相對人之間的關(guān)系外關(guān)鍵是現(xiàn)有監(jiān)督“幾乎都是機(jī)關(guān)之間或機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，缺乏有效的規(guī)則程序” 。而法院的審判程序具有公開化，能使法院的監(jiān)督更加公開、公正。

　　五、我國抽象行政行為司法審查制度構(gòu)建的設(shè)想

　　（一）對抽象行政行為司法審查制度的一些基本原則的設(shè)想

　　1、全面審查原則

　　人民法院審查行政案件，依據(jù)當(dāng)事人的申請或依據(jù)當(dāng)事人的申請或依據(jù)職權(quán)，對行政機(jī)關(guān)提供的，除憲法和基本法律以外，任何用來證明具體行政行為合法的依據(jù)。且待時(shí)機(jī)成熟，可借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，賦予最高人民法院對基本法律的違憲審查權(quán)。

　　2、直接審查原則

　　直接審查即是人民法院在審理行政案件時(shí)，若發(fā)現(xiàn)作為具體行為依據(jù)的抽象行政行為違法，可以直接宣告無效。有些學(xué)者認(rèn)為在我國現(xiàn)行制度下，應(yīng)是間接審查比較合適，認(rèn)為“間接審查方式既可以通過阻止違法抽象行政行為的具體適用防止其損害相對人又不損害立法體制和行政立法權(quán)，較符合我國國情” 。我認(rèn)為在我國行政權(quán)較為強(qiáng)勢的情況下，采間接審查方式不能充分保護(hù)相對人利益，也不能使司法權(quán)真正制衡行政權(quán)，而且在現(xiàn)實(shí)中也不利于問題的解決，所以采取直接審查的方式更為合適。

　　3、不抵觸原則

　　人民法院審查抽象行政行為的內(nèi)容，限于對其是否違反憲法和上位法進(jìn)行審查，不對其他事項(xiàng)進(jìn)行審查。該原則的意義在于法院必須在尊重行政立法權(quán)的基礎(chǔ)上審查抽象行政行為。“不抵觸”原則意味著只要法律沒有禁止行政機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)都可以立法，立法的內(nèi)容和憲法、上位法“不相抵觸”的都為有效。行政法規(guī)和規(guī)章制定的目的是貫徹法律和執(zhí)行政行管理職權(quán)，行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)為實(shí)現(xiàn)這一目的自行制定規(guī)則和辦法，法院只能對其內(nèi)容是否和上位法“相抵觸”進(jìn)行審查。

　　（二）基本制度構(gòu)建設(shè)想

　　1、正確構(gòu)建司法權(quán)和行政權(quán)之間的關(guān)系

　　我認(rèn)為這是能夠真正建立起對抽象行政行為司法審查制度的前提。在我國現(xiàn)階段，盡管法律規(guī)定法院獨(dú)立行使審判權(quán)，但在司法實(shí)踐中，包括行政訴訟法中，法院作為其管轄區(qū)內(nèi)與行政機(jī)關(guān)平行的機(jī)關(guān)，不得不去“征求意見”，或者是作為被告的行政機(jī)關(guān)有時(shí)濫用權(quán)力干擾訴訟的正常進(jìn)行。因此，完善我國抽象行政行為司法審查制度的關(guān)鍵在于在我國現(xiàn)行憲政體系下進(jìn)行司法體制改革，重構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的真正獨(dú)立，加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的權(quán)力。

　　2、確定對抽象行政行為司法審查的范圍

　　很多學(xué)者認(rèn)為在我國現(xiàn)階段的情況下，只需將部分抽象行政行為納入司法審查范圍，主要是將規(guī)章以下規(guī)范性文件納入司法審查范圍。認(rèn)為“如在我國現(xiàn)有審判制度下，如果將全部行政行為均納入司法審查范圍，勢必會導(dǎo)致法院介入行政管理領(lǐng)域太深并不堪重負(fù)” 我認(rèn)為將抽象行政行為全部納入司法審查的范圍并無不妥。“只有將全部抽象行政行為納入司法審查范圍，才能真正促進(jìn)行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的規(guī)范化和公正度，消除由于濫用行政行為所導(dǎo)致的枉法行政和腐敗”

　　3、法院具體審判制度的完善

　　（1）原告資格的確定

　　可以明確規(guī)定只有特定的主體即直接利害關(guān)系人才能提起對抽象行政行為的訴訟。這里的直接利害關(guān)系人包括因抽象行政行為而被侵害合法權(quán)益的公民法人和其他組織。相對人提起訴訟必須以合法權(quán)益受到影響為前提。而對“合法權(quán)益”的判定也不應(yīng)拘泥于現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的“人身權(quán)”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)”而應(yīng)擴(kuò)展之至憲法所賦予公民的基本權(quán)利。

　　（2）明確人民法院的管轄范圍。

　　將抽象行政行為納入司法審查的范圍后，勢必引起案件管轄權(quán)的較大變動。由于不同等級的抽象行政行為效力等級不同，因此應(yīng)當(dāng)由不同等級的法院進(jìn)行管轄。例如；對國務(wù)院制定的行政法規(guī)提出的訴訟由最高人民法院直接管轄；對國務(wù)院各部門制定的規(guī)章及其他省，自治區(qū)，直轄市人民政府制定的政府規(guī)章由高級法院管轄：省級以下，縣級以上各級人民政府及其工作部門的規(guī)范性文件由中級法院管轄。

　　（3）審查方式的確定

　　應(yīng)采取附帶審查的方式，即當(dāng)事人不應(yīng)單獨(dú)就執(zhí)行性規(guī)則是否合法提出訴訟。而只能在對具體糾紛提起訴訟的過程中，附帶提出審查請求。這種起訴方式實(shí)際也是對行政復(fù)議法的一種銜接。這種起訴方式，容易解決公民，法人或其他組織因不滿行政機(jī)關(guān)的規(guī)定而濫訴的問題。