隨著我國(guó)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和城市化進(jìn)程的不斷加快，亦伴隨而來了大量的違法建筑,呈愈演愈烈之勢(shì)，違法建設(shè)行為人將此視為“最后的晚餐”，查處違法建設(shè)行為面臨巨大的挑戰(zhàn)。依法制止、打擊違法建設(shè)行為，維護(hù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法律的嚴(yán)肅性，已成為迫切需要解決的一個(gè)重要問題。對(duì)此項(xiàng)工作，地方黨委、政府日益重視，將其列為當(dāng)前重點(diǎn)工作之一，并努力探索妥善的解決辦法，以達(dá)到社會(huì)、集體、個(gè)人等方面的“多贏”局面。

違法建設(shè)問題由來已久，并屢禁不止，已具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。但鑒于我國(guó)現(xiàn)行刑法中尚無對(duì)非法建設(shè)行為定罪量刑的條文，故確有必要通過刑事立法確定追究非法建設(shè)行為的刑事責(zé)任。本文試從城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的角度來論述在我國(guó)刑法中增設(shè)非法建設(shè)罪的必要、可行與架構(gòu)。

一、 違法建設(shè)的表現(xiàn)形式              
    從近幾年查處的違法建設(shè)情況看，違法建設(shè)主要有以下幾種形式：1、無任何規(guī)劃審批手續(xù)進(jìn)行建設(shè)；2、持已過期失效的規(guī)劃審批手續(xù)進(jìn)行建設(shè)；3、僅取得選址意見書或規(guī)劃定點(diǎn)批復(fù)文件，而未取得建設(shè)工程（或用地）規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)；4、違反規(guī)劃許可證規(guī)定的建設(shè)條件和內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)，如 批少建多、擅自改變使用性質(zhì)等；5、臨時(shí)建筑逾期未拆除或擅自將臨時(shí)建筑建成永久性建筑。

二、違法建設(shè)的社會(huì)危害性

首先，嚴(yán)重違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，造成極大經(jīng)濟(jì)損失。個(gè)別地方的違法建筑基本處于失控狀態(tài)，在規(guī)劃范圍區(qū)存在大量的違法建筑，越是增值潛力大、商業(yè)價(jià)值高的地塊，越是違法建筑集中地，嚴(yán)重妨礙了城市化進(jìn)程的順利進(jìn)行，擾亂了城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的正常秩序。違法建筑到處林立，妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、城市交通和市容景觀，增加了公共基礎(chǔ)設(shè)施、配套設(shè)施的壓力，造成地方政府的規(guī)劃行政管理成本巨大。

其次，增加政府管理難度，產(chǎn)生不良社會(huì)后果。在城鄉(xiāng)建設(shè)過程中，行為人通過事先或臨時(shí)突擊實(shí)施非法建設(shè)非法獲利，出租、轉(zhuǎn)讓違法建筑成為一些非法建設(shè)者可靠的牟利方式，而遵紀(jì)守法的老實(shí)人卻吃虧受損，此現(xiàn)象極大地?cái)牧松鐣?huì)風(fēng)氣，不利于建設(shè)誠(chéng)信、公平、正義的和諧社會(huì)。從社會(huì)管理的角度看，違法建筑所在地往往是也是違法犯罪等嚴(yán)重社會(huì)問題和隱患滋生的源頭，給政府的社會(huì)治安等行政管理工作帶來極大的挑戰(zhàn)。

再次，破壞自然生態(tài)環(huán)境，制約城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。大量的違法建設(shè)不僅嚴(yán)重消耗緊缺的土地等資源，還可能導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境的惡化，從而降低居住生活質(zhì)量。從我國(guó)城鄉(xiāng)本身所處的發(fā)展階段來看，由于城鄉(xiāng)一體化步伐的不斷加快，城鄉(xiāng)建設(shè)明顯受到土地、空間、能源、資源、人口資源和環(huán)境容量等因素的極大制約，人為阻礙了城鄉(xiāng)發(fā)展諸多目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，違法建設(shè)在整體上已經(jīng)具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性。如果放任自流，將把改革開放以來在城鄉(xiāng)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展上取得的成果完全淹沒掉，創(chuàng)建現(xiàn)代文明城市和社會(huì)主義新農(nóng)村的目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn)。

三、違法建設(shè)的主要成因

城鄉(xiāng)違法建設(shè)現(xiàn)狀的背后，有著政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化以及行政執(zhí)法等深層次根本原因。具體講是多方面的，既有歷史成因、又有現(xiàn)實(shí)因素，既有違法建設(shè)人自身的問題，也有政府行政管理方面的弊端，主要體現(xiàn)在以下方面：

1、新舊模式?jīng)_突。原計(jì)劃經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)下的城鄉(xiāng)發(fā)展觀與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下城市化的迅猛發(fā)展之間的嚴(yán)重不適應(yīng)是造成改革開放以來違法建設(shè)大規(guī)模爆發(fā)的重要原因，經(jīng)營(yíng)需要早已代替生活需要成為違法建設(shè)的主要?jiǎng)訖C(jī)。

2、經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)。違法建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)小、利益大。在一些地區(qū)，違法建筑的出租、轉(zhuǎn)讓獲得的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于被行政處罰的付出成本。一些單位、失地村民，為了在有限的土地上獲取較多的利益，或?yàn)樵谡鞯夭疬w、城中村改建過程中獲得更多的補(bǔ)償，明知會(huì)處罰，仍頂風(fēng)違建。

3、法律意識(shí)淡漠。部分單位、村民認(rèn)為在自己使用的土地上、舊房地基上或院落內(nèi)建設(shè)并不違法，便隨心所欲，私自建設(shè)；有的雖知法，但嫌報(bào)批程序繁鎖，手續(xù)復(fù)雜，規(guī)費(fèi)偏高，為圖省時(shí)省事，不愿申辦，心存僥幸，先斬后奏；還有的是具有逆反心態(tài)，明知故犯，公然實(shí)施違法建設(shè)。

3、管理手段滯后。按原城市規(guī)劃法，規(guī)劃主管部門的管理權(quán)缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制手段，加之法院強(qiáng)制執(zhí)行周期長(zhǎng)等原因，于是出現(xiàn)“人來停建、人走又建”和“白天停建、夜晚施工”的怪現(xiàn)象，最終導(dǎo)致“生米煮成熟飯”的違法建筑事實(shí)，執(zhí)法工作常常陷入困境，嚴(yán)重影響了規(guī)劃管理的權(quán)威性。可喜的是，新的城鄉(xiāng)規(guī)劃法明確規(guī)定了縣級(jí)以上地方政府對(duì)違法建筑具有強(qiáng)制拆除權(quán)。

4、執(zhí)法不公不力。行政主管機(jī)關(guān)存在違規(guī)亂批等違法問題，極少數(shù)執(zhí)法人員還與違者行為人互相勾結(jié)，或者利用職務(wù)之便謀取好處。此外，執(zhí)法機(jī)關(guān)日常管理不得力，對(duì)違法建設(shè)不能做到及時(shí)制止。由于未能長(zhǎng)效管理，喜好以罰代拆，治標(biāo)不治本，一定程度上滋長(zhǎng)了當(dāng)事人違法建設(shè)的氣焰。

5、拆遷補(bǔ)償過低。在招商引資征地開發(fā)過程中，一些地方政府及其相關(guān)部門為取悅外商，過分偏護(hù)客商利益，輕視被拆遷人權(quán)益，制定的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不合理，補(bǔ)償費(fèi)用明顯偏低，驅(qū)使被拆遷人往往靠拆前的突擊違法建設(shè)以彌補(bǔ)或縮小其經(jīng)濟(jì)損失。

6、違法建筑獲賠。少數(shù)地方政府及其領(lǐng)導(dǎo)人為了所謂的“政績(jī)工程”、“形象工程”、“年度工程”得以順利建成，不愿或者等不及按法律程序處理違法建設(shè)，對(duì)違法建筑的拆除亦視同合法建筑給予補(bǔ)償，如此往復(fù)，形成了惡性循環(huán)和相互攀比，給依法拆違工作帶來人為阻力。

四、確立非法建設(shè)罪的法理分析

（一）、我國(guó)相關(guān)的立法規(guī)定

在《土地管理法》、《礦產(chǎn)資源法》、《森林法》等相關(guān)法律中均有對(duì)違法行為人直接追究刑事責(zé)任的立法規(guī)定，并在刑法中有相應(yīng)的定罪量刑條文，分別是非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、非法占用農(nóng)用地罪、非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪、非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪、非法采礦罪、破壞性采礦罪、非法采伐、毀壞珍貴樹木罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪等，但是，原《城市規(guī)劃法》（已廢止）卻未直接規(guī)定對(duì)違法建筑行為追究刑事責(zé)任，在刑法中亦無相關(guān)罪狀規(guī)定。２００８年１月１日起施行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》是以原《城市規(guī)劃法》和《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》為基礎(chǔ)制定的法律，將《城市規(guī)劃法》改為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，表明我國(guó)打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的規(guī)劃管理制度，進(jìn)入城鄉(xiāng)一體規(guī)劃時(shí)代。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第69條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，這是對(duì)違法行為人直接追究刑事責(zé)任的立法規(guī)定。為使該規(guī)定在刑事立法中得以體現(xiàn)，應(yīng)盡快在我國(guó)刑法中作出對(duì)非法建設(shè)行為定罪量刑的規(guī)定，以使刑法與城鄉(xiāng)規(guī)劃法相銜接。

（二）、國(guó)外對(duì)于違法建設(shè)行為的相關(guān)規(guī)定

英國(guó)的《公共法》和以《城市規(guī)劃（強(qiáng)制執(zhí)行通告和起訴）法》為主的城市規(guī)劃法律規(guī)定了違法開發(fā)有三種情形可能構(gòu)成犯罪，1、法律規(guī)定規(guī)劃局可依法對(duì)違法開發(fā)行為人發(fā)出強(qiáng)制執(zhí)行通告，要求其停止并拆除已建設(shè)的違法建筑，若行為人在該通告生效后仍拒不執(zhí)行，則構(gòu)成犯罪；2、因行為人在法定期限內(nèi)對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行通告有權(quán)提起訴訟，在該通告未生效期間，為防止行為人的繼續(xù)行為，規(guī)劃局可在通告生效前發(fā)出即時(shí)生效的“中止通告”，責(zé)令立即停止一切開發(fā)行為，否則構(gòu)成犯罪；3、“中止通告”針對(duì)的違法開發(fā)行為人是私人機(jī)構(gòu)，當(dāng)行為人是政府機(jī)構(gòu)時(shí)，法院可依規(guī)劃局的申請(qǐng)向行為人發(fā)出“禁令”，禁止其違法開發(fā)行為，行為人如未立即執(zhí)行該“禁令”，則構(gòu)成藐視法庭罪。

愛爾蘭的《地方政府（規(guī)劃和開發(fā)）法》規(guī)定規(guī)劃部門可依法對(duì)違法開發(fā)行為人發(fā)出立即生效的“強(qiáng)制執(zhí)行通告”，要求其中止并拆除非法建筑物，行為人若拒執(zhí)，則構(gòu)成犯罪。同時(shí)，規(guī)劃部門亦可發(fā)出“警告通告”，對(duì)違法開發(fā)行為人實(shí)施罰款，行為人如繼續(xù)違法開發(fā)，則構(gòu)成犯罪，將被判處監(jiān)禁和罰金。

新加坡的《開發(fā)控制和規(guī)劃法》規(guī)定違法開發(fā)構(gòu)成犯罪主要有兩種情形：一是未取得規(guī)劃許可或違反許可的條件；二是違法開發(fā)行為發(fā)生后，拒絕接受或阻礙規(guī)劃部門的現(xiàn)場(chǎng)檢查。在該兩種情形下，行為人可能被處以罰金或者一定期限的監(jiān)禁。

上述國(guó)家規(guī)劃立法中的刑事責(zé)任規(guī)定，對(duì)于我國(guó)在刑事立法中確立違法建設(shè)罪具有借鑒作用。

（三）、我國(guó)確立違法建設(shè)罪的可行性分析與具體設(shè)想

在原《城市規(guī)劃法》所處的的社會(huì)環(huán)境下，城市建設(shè)大多由代表國(guó)家的各級(jí)政府或者國(guó)有單位來實(shí)施，屬于社會(huì)主義有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)還處于培育階段，在城市規(guī)劃領(lǐng)域較少出現(xiàn)違法建設(shè)，對(duì)違法建設(shè)設(shè)立刑事責(zé)任制基本不可能，這也是當(dāng)時(shí)城市規(guī)劃缺少刑事責(zé)任立法的主要原因。

在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下,城鄉(xiāng)規(guī)劃與公民、法人和其他社會(huì)組織的利益息息相關(guān)。出于個(gè)人或者小團(tuán)體的經(jīng)濟(jì)利益,違法行為人采取了大量破壞城鄉(xiāng)規(guī)劃的行為，以此獲取巨額利益。實(shí)質(zhì)上，通過違反城鄉(xiāng)規(guī)劃違法建設(shè)攫取的收益，與走私、販毒、售假等違法犯罪獲取的利益在性質(zhì)上是相同的，均是非法所得。既然我國(guó)其他相關(guān)城市建設(shè)法律已經(jīng)對(duì)諸如占用土地利用、建筑裝修、工程質(zhì)量、礦產(chǎn)采伐、林木砍伐和環(huán)境污染等進(jìn)行了刑事責(zé)任立法，那么，在城市規(guī)劃領(lǐng)域，對(duì)違法建筑行為追究刑事責(zé)任也是理所當(dāng)然的。

我國(guó)刑法第十三條規(guī)定對(duì)犯罪行為作了定義，并規(guī)定情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪行為。刑事責(zé)任制度的建立必須基于違法行為否造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，社會(huì)危害性是犯罪最基本的本質(zhì)特征，是質(zhì)和量的統(tǒng)一。追究違法建筑行為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是考究該行為是否造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害性。從法律上看，當(dāng)違法建設(shè)行為已造成嚴(yán)重的社會(huì)危害性時(shí)，僅僅依靠行政法、民法等其他法律已經(jīng)無法對(duì)其進(jìn)行規(guī)范時(shí)，就必須采用刑法這一最嚴(yán)厲的規(guī)范手段對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，從而在城市規(guī)劃領(lǐng)域維護(hù)國(guó)家正常的社會(huì)管理秩序。

從整體上看，違法建設(shè)已具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但從單個(gè)的違法建設(shè)行為來看，其是否具備嚴(yán)重的社會(huì)危害性，則必須進(jìn)行刑法上的法理分析。我國(guó)刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則,故對(duì)非法建設(shè)行為追究刑事責(zé)任最終必須通過刑法的明確規(guī)范方能落實(shí)。既可由由全國(guó)人大常委會(huì)制定追究違法建設(shè)行為刑事責(zé)任的單行刑法，亦可以刑法修正案方式直接對(duì)刑法進(jìn)行修訂。

根據(jù)我國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，可將非法建設(shè)罪定義為，違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)的規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件，或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定，在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內(nèi)擅自新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施，情節(jié)嚴(yán)重的行為。具體分述如下：

1、從犯罪構(gòu)成理論上分析：

關(guān)于犯罪主體，從事違法建筑行為的行為人可分為自然人和單位。對(duì)于自然人，從事違法建設(shè)行為的行為人通常都已達(dá)到法定的16周歲刑事責(zé)任年齡，亦一般具有正常的辨認(rèn)和控制能力，故對(duì)其追究刑事責(zé)任不存在刑法上的障礙；對(duì)于單位來講，在現(xiàn)實(shí)中，如果一個(gè)單位的負(fù)責(zé)人員或決策機(jī)構(gòu)為使其單位獲取非法利益，決定或組織該單位實(shí)施了違法建設(shè)行為，并造成嚴(yán)重的社會(huì)危害性，就完全可按刑法追究該單位的刑事責(zé)任。

犯罪主觀方面又稱罪過，是指行為人對(duì)自己的危害社會(huì)的行為及其后果所持的故意或過失的心理態(tài)度。由于非法建設(shè)是一種主動(dòng)侵犯之行為，故其罪過形式只能是故意，即行為人明知其非法建設(shè)行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但其希望或放任該結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度，包括直接故意和間接故意。

　犯罪客體是刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系或法益。非法建設(shè)罪侵犯的客體就是我國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理制度。該罪的本質(zhì)是對(duì)我國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理秩序的侵犯，故該罪應(yīng)歸屬于我國(guó)現(xiàn)行刑法的分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪。

犯罪客觀方面是指犯罪活動(dòng)的客觀外在表現(xiàn)，對(duì)于非法建設(shè)罪，其客觀方面就是行為人實(shí)施了非法建設(shè)行為，造成了嚴(yán)重的危害后果，且行為和后果之間具有刑法上的因果關(guān)系。何為非法建設(shè)行為和嚴(yán)重危害后果？應(yīng)通過刑法或立法解釋作出概括性或列舉式的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，還可由最高法院對(duì)該罪的司法適用作出相應(yīng)的司法解釋。

2、非法建設(shè)罪的認(rèn)定與處罰

（1）、主觀故意的認(rèn)定。故意是認(rèn)識(shí)因素和意志因素的客觀統(tǒng)一。在實(shí)踐中，可以從行為人違法建設(shè)的時(shí)間、背景、動(dòng)機(jī)與目的、建設(shè)面積和次數(shù)、建筑結(jié)構(gòu)及用途、后果嚴(yán)重程度，以及對(duì)行政主管部門的配合程度等方面判定其是否具有主觀惡性。

（2）、情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定。可通過司法解釋規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的具體情形，例如規(guī)定，違法建筑面積累計(jì)1000平方米以上、違法建設(shè)行為3次以上或者在接到停建、拆除通知或者相關(guān)處罰決定后仍繼續(xù)建設(shè)等情形構(gòu)成犯罪，以此作為罪和非罪的界限，也可以規(guī)定占用名勝古跡區(qū)、水源保護(hù)區(qū)、綠化帶以及市政公共基施的土地實(shí)施非法建設(shè)作為從重刑罰的法定情節(jié)。此外，對(duì)于以暴力方式強(qiáng)行非法建設(shè)的，或者造成重大經(jīng)濟(jì)損失、重大的環(huán)境污染、嚴(yán)重的水土流失以及其他惡劣的社會(huì)危害后果的，可規(guī)定為情節(jié)特別嚴(yán)重情形。

（3）、非法建設(shè)罪的處罰。筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)行為人犯罪的情節(jié)、后果和對(duì)于社會(huì)的危害程度，決定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。非法建設(shè)罪是結(jié)果犯，只有情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的行為才能構(gòu)成犯罪。關(guān)于具體的量刑幅度，可作如此規(guī)定：“在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，違反規(guī)劃管理法律，非法進(jìn)行建設(shè)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”同時(shí)可以另款規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施前款行為的，從重刑罰。”對(duì)于單位犯非法建設(shè)罪的，應(yīng)實(shí)施雙罰制。即規(guī)定，“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款判處刑罰。”

五、確立非法建設(shè)刑事責(zé)任的意義

建立違法建筑行為刑事責(zé)任制具有重大意義。首先，有利于遏制違法建筑行為。讓違者行為人無法律漏洞可鉆，無不法利益可得，從源頭上予以遏制，使違建者得不償失、自食苦果。其次，保障城鄉(xiāng)規(guī)劃的依法有序?qū)嵤Ｍㄟ^建立非法建設(shè)罪，讓城鄉(xiāng)的公共基礎(chǔ)設(shè)施、配套設(shè)施以及城鄉(xiāng)發(fā)展倡導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)按照規(guī)劃順利實(shí)施，促進(jìn)城鄉(xiāng)的可持續(xù)發(fā)展。最后，有效凈化社會(huì)風(fēng)氣。依靠刑罰制裁違法建設(shè)行為，提供正面的示范效應(yīng)，倡導(dǎo)公民樹立誠(chéng)信、正義觀念，推動(dòng)和諧社會(huì)的創(chuàng)建。