2011年3月，從事貨車運輸的司機楊某與山東煙販張某聯系后，駕車前往山東從張某處購得各種品牌卷煙78箱，準備運回本縣轉售取利。卷煙運回后，卸貨時楊某被公安機關當場抓獲，涉案卷煙也被繳獲。

 

對于本案中楊某運輸假煙的行為構成非法經營罪并無爭議，然而楊某的行為是非法經營罪的既遂還是未遂，存在兩種不同的觀點：

 

第一種意見認為：楊某的行為構成非法經營罪未遂。非法經營罪的目的在于出售獲利，運輸只是犯罪預備過程中的一個階段，只有到實際出售并且行為完成方產生社會危害結果。楊某在卸貨時被查獲，尚未銷售，應當屬于犯罪未遂。

 

第二種意見認為：楊某的行為構成非法經營罪既遂。非法經營罪是行為犯，這類犯罪并不要求明顯的犯罪結果，而是以犯罪行為是否侵害相應客體，并完成到一定程度為既遂標志。楊某的無證運輸行為，實際已經侵害了非法經營罪保護的客體，構成非法經營罪既遂。

 

筆者同意第二種意見。理由如下：

 

非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。《煙草專賣法》規定，經營煙草制品批發業務的企業，必須經國務院煙草專賣行政主管部門或者省級煙草專賣行政主管部門批準，取得煙草專賣批發企業許可證，并經工商行政管理部門核準登記。因此，本案中楊某在未經登記、未經許可的情形下，私自購買煙草，運輸并試圖銷售，其行為構成非法經營罪。

 

從犯罪性質上分析，非法經營罪屬于行為犯。所謂行為犯，是指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。這類犯罪不要求造成物質性的和有形的犯罪結果，而是以犯罪行為是否完成到一定程度為標志。筆者認為此處的“完成到一定程度”應指行為人的行為實際已經侵害到所涉罪名保護的犯罪客體，行為人的犯罪行為已實際產生了社會危害行為，即可認定完成了該罪的既遂。

 

從犯罪客體上分析，非法經營罪所侵害的客體是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。非法經營罪的設立正是為了保護限制買賣物品和進出口物品市場以及國家為此施行的部分物品專屬經營制度。因此，行為人的行為違反國家規定，擾亂市場秩序，侵害了市場管理制度便可以視為既遂。具體到本案，煙草系專賣商品，承運方需取得準運證方可運輸，因此就運輸環節而言，行為人楊某已經構成了無特定資格人員運輸煙草，打破卷煙市場的秩序，侵害了市場管理制度，造成了對卷煙市場國家專賣秩序的破壞結果。

 

從犯罪客觀要件上分析，非法經營罪針對的是經營行為，此處的“經營”包括銷售行為但并不僅僅限于銷售，還包括生產、運輸、儲存等多道程序，只要完成其中一個行為，就是經營行為既遂。非法經營罪屬情節犯，必須“情節嚴重”才能構成犯罪，行為人是否完成出售行為并從中獲利，可以作為造成社會危害后果程度的情節來考察，而不應作為非法經營罪既遂的標準。

 

綜上所述，楊某未經許可，以轉售取利為目的，購買煙草并私自運輸至本縣，雖未出售，但其行為違反了國家規定，擾亂煙草市場秩序，侵害了國家對煙草市場的管理，其行為已經構成了非法經營罪的既遂。