內容摘要:  認定實際施工人對外商事行為是否構成表見代理應從代理權授權表象的客觀性、相對人對授權表象信賴的合理性以及建筑企業行為的可歸責性進行綜合分析。在舉證責任分配方面，相對人應就授權表象、合理信賴進行舉證，建筑企業應就其行為對促成授權表象無過錯進行舉證。在證明標準方面，授權表象的客觀性之判斷應堅持“高度蓋然性”標準，從授權表象形式要素、交易時間地點、類型、金額、習慣等方面進行綜合判斷。相對人有無過失以“善意管理人”的注意義務為標準，同時結合案情，對相對人的注意義務進行具體化。建筑企業行為可歸責性之判斷應堅持與“善意管理人”的注意義務標準，從其采取的預防和制止措施、公司財務制度等方面進行綜合判斷。

 

關鍵詞:  授權表象  合理信賴  舉證責任  證明標準?

 

 

一、引言

 

當前，不少建筑企業假借內部承包經營模式，允許不具備相應施工資質的個人以“某公司項目部項目經理”名義掛靠經營，并收取一定的管理費。在內部承包（風險）協議書上，明確約定掛靠方施工過程中產生的債務糾紛自理。實踐中，實際施工人或其聘用、授權人員往往以“某公司項目部”或項目經理名義進行購買材料、租賃設備、金錢借貸等對外商事活動。一旦發生爭議，交易相對人往往以表見代理為由將實際施工人、建筑企業一并列為被告。由于法律對此缺乏明確規定，作為裁判者，如何厘清其中的法律關系、權衡其中的利益沖突，妥善處理案件，需要相當的法律智慧。筆者認為，首先需要把握好裁判的價值導向、理清裁判思路，其次要明確舉證責任分配和證明標準；再次要根據案情、結合表見代理原理和經驗法則作出綜合分析判斷。

 

二、裁判的價值導向和基本思路

 

表見代理制度在實際施工人對外商事行為司法認定中的具體運用如何堅持“寬嚴適度”首先是一個價值導向問題。站在建筑企業的立場，應盡量嚴格把握表見代理的適用尺度，避免因實際施工人的不規范的甚至違法犯罪的行為導致企業背負巨額債務。站在相對人的立場，應盡量放寬表見代理的適用尺度，維護交易安全，讓相對人的利益得到切實保護。作為裁判者應堅持怎樣的裁判立場，司法的天平如何稱量相對人和建筑企業的利益呢？

 

（一）裁判的價值導向

 

第一層次：維護交易安全。表見代理制度在處理相對人和本人利益沖突，權衡動態交易安全和靜態的財產安全方面，對相對人的利益和交易安全適當傾斜保護，表見代理制度的構成要件不能過于嚴苛，否則將導致其適用的落空。在此類案件中，相對人對授權表象盡到合理注意義務，應判定成立表見代理。建筑企業在承擔責任后，可依法向實際施工人追償。

 

第二層次：規范建筑市場秩序。掛靠、違法分包、轉包等不規范行為在建筑行業具有普遍性，這些行為被《建筑法》、最高法院司法解釋和各地法院司法意見所否定。 [1] 應通過司法裁判促進建筑市場規范、健康、有序發展，逐步減少上述不規范行為。

 

第三層次：兼顧各方利益。在堅持上述裁判理念的基礎上，應適度從嚴把握表見代理的適用，在保護相對人利益的同時要兼顧建筑企業、實際施工人的利益。尤其是在金融危機等特殊時期，還應充分考慮司法政策之運用。[2]

 

（二）裁判的基本思路

 

1、區分內外關系。在內部關系中，建筑企業與實際施工人之間是“內部承包關系”（有名無實），實際施工人對所承包項目在一定程度上享有獨立管理的權利，但同時也具有附從性，其必須接受發包方、監理方、建筑企業的監督、檢查以及建筑企業對項目部的宏觀調控。在外部關系中，實際施工人具有建筑企業職工的表象（雙方實際不存在職務關系），容易產生授權表象。

 

2、審查基礎事實。實際施工人對外發生工程買賣、租賃糾紛案件首先應嚴格審查合同訂立、履行及相關債權憑證的真實性，正確認定購買材料、租賃設備的基礎事實。對涉及實際施工人對外借款糾紛，應對借款是否實際發生及借款本金數額的真實性予以嚴格審查。

 

3、明確舉證責任。實際施工人授權表象、相對人合理信賴（善意且無過失）和建筑企業的（無）過錯應由誰承擔舉證責任。

 

4、明確證明標準。法院在審查時候，代理人授權表象的客觀性、相對人信賴的合理性、建筑企業的可歸責性采取何種證明標準，方能滿足具體證明責任的要求。

 

5、進行綜合判斷。依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律關于舉證責任分配、證明標準、表見代理等規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行獨立的綜合分析判斷，并公開判斷的理由和結果。

 

三、舉證責任的分配

 

（一）客觀要件事實的舉證責任分配

 

實際施工人具有授權表象是客觀要件事實。實際施工人對外商事行為是否構成表見代理，關鍵就在于實際施工人是否具有被授權的客觀表象，如項目經理的任命書、工地銘示牌對項目負責人的公示、項目部印章等，這些授權表象有些是實際施工人偽造、變造的，有的是建筑單位的過錯造成的，如任命實際施工人為項目經理、明知實際施工人以其名義從事行為而不反對等。筆者認為，實際施工人具有授權表象的客觀要件事實的舉證責任應分配給相對人。理由如下：根據要件事實分類說，相對人對代理權授權表象的證明屬于對權利成立的證明，其應承擔相應的舉證責任。建筑企業對該事實可以加以單純的否定或舉出相反證據加以否定，但對該事實并無舉證責任。相應地，建筑企業否定代理人具有代理權，屬于對權利妨礙、變更、消滅的證明，其應承擔“代理人沒有代理權”的證明責任。

 

（二）主觀要件事實的舉證責任分配

 

1、關于表見代理主觀要件事實的兩種觀點

 

一要件說：“相對人合理信賴”。根據《合同法》第49條的規定，構成表見代理的主觀要件僅為“相對人有理由相信”即相對人合理信賴（善意無過失）。最高法院相關指導意見采此說。[3]

 

二要件說：“相對人合理信賴”和“建筑企業的過錯”。在學界二要件說是通說。實踐中，一些地方的司法意見也肯定二要件說。如江蘇省高級人民法院《關于適用〈中國人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要（一）》第14條規定：認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人善意無過失為條件。

 

上述兩種觀點分歧之根本在于對“相對人合理信賴”與“建筑企業的過錯”之間的內在邏輯關聯的認識。如果認為“建筑企業的過錯”對授權表象的形成具有可歸責性是判斷“相對人合理信賴”的一個必不可少方面的話，那么“建筑企業的過錯”就不具有要件上的獨立性。反之亦然。筆者認為，根據代理權關系與代理權基礎關系相區分的理論，相對人合理信賴主張是針對代理人不當行為（甚至是欺詐）的，相對人對代理人和建筑企業之間的基礎關系難以全面掌握，一旦將“建筑企業的過錯”之舉證責任分配給相對人，其舉證責任將非常重，二要件說更具有合理性。

 

2、“相對人合理信賴”之舉證責任分配

 

客觀要件事實的判斷主要是事實層面的判斷，相對人應就代理行為存在諸如合同書、公章、印簽等有權代理的客觀表象事實進行舉證。而主觀要件事實的判斷主要是法律層面的判斷，相對人應證明對信賴授權客觀表象事實是善意（相對應的是故意）且無過失。按照主客觀相統一的原理，合理信賴的對象是代理人具有代理授權的客觀表象，信賴的范圍是圍繞該表象呈現的客觀事實展開的。

 

3、“建筑企業（無）過錯”之舉證責任分配

 

在相對人舉證證明其具有“合理信賴”的情況下，建筑企業應就自己是善意（相對應的是故意）且無過失承擔舉證責任。建筑企業可從其與代理人的基礎關系（代理人是否為公司員工、委托代理人或掛靠的實際施工人等）、對代理行為是否知道、是否采取必要的防范措施等方面進行舉證。

 

四、證明標準的確定

 

（一）關于客觀要件事實的證明標準

 

由于代理人沒有規范的授權委托書，相對人對“授權表象”的舉證責任應主要通過綜合間接證據判斷，根據邏輯推理和經驗法則，形成較為完整、嚴密的證據鏈，達到“高度蓋然性”的證明要求。具體而言，主要包括以下幾個方面：

 

1、代理授權表象的主要形式。表征代理權的主要形式有：（1）項目部的銘示牌。如果該銘示牌明確將與相對人交易的人公示為項目部負責人，該信息對相對人判斷其有授權表象有較大影響力。但如果該銘示牌同時也明確公示其不具有對外以項目部名義發生交易的權利，那么相對人主張其有授權表象就缺乏合理性；（2）建筑企業的內部承包（或風險承包）合同書、任命狀。實際施工人如果被建筑企業以所謂的內部承包（或風險承包）合同書、任命狀的形式確定為項目部負責人，該實際施工人在與相對人發生交易時向相對人出示該合同書或任命狀表明自己是項目部負責人，除非該合同書或任命狀上明確規定其并無以公司或項目部名義發生交易的權利，否則，該合同書或任命狀對相對人判斷其有授權表象有較大影響力。（3）建筑企業財務章或資料章、項目部印章（及其財務章、資料章、技術章）。如果實際施工人在與相對人交易時在交易憑證上加蓋公司財務章，該加蓋印章行為對相對人判斷其有授權表象有重大影響力。如果實際施工人加蓋的是項目部印章（及其財務章），該蓋章行為對相對人判斷其有授權表象有較大影響力。實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據證明經建筑單位同意刻制的相關印章（常見的有項目部公章、財務章、資料章、技術章），相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為的，該蓋章行為對相對人判斷其有授權表象同樣有較大影響力。

2、交易的時間和地點。交易締結和履行的時間應具有合理性，一般而言，項目部成立前、工程竣工后發生交易關系缺乏合理性或合理性明顯不足。交易締結和履行的地點一般應在項目部辦公室或工地，否則建筑材料、租賃設備的使用、檢驗是否發生難以證明；借款原則上要交付至建筑企業或項目部賬戶。

 

3、交易標的物性質和交易額大小。一般而言，建筑材料買賣需要出賣方將該材料運輸至施工工地，如果材料數量較大、價值較大，往往需要項目部負責人親自簽收。建筑設備租賃的出租方不一定需要將該設備運輸至施工工地，但如果設備數量較大、價值較大，往往需要項目部負責人親自簽收。借款不需要到工地辦理，但需要項目部負責人或公司財務部門親自辦理，如果數額較大，應以書面形式明確借款目的、本息、履行期間和借款人，并將款項通過銀行轉賬、票據或現金解款等方式交付至建筑企業或項目部賬戶。[4]

 

4、交易習慣。主要包括當時當地建筑行業相關交易習慣和交易雙方的交易習慣。如在A地建筑行業，建筑材料如磚塊、沙子的買賣，一般要求出賣人將其運輸至施工工地，由項目部負責人或其授權人員清點后簽發收料單，出賣人憑證收料單在一定時期內與項目部負責人對賬結賬。這種交易習慣具有相當的合理性。如果出賣人并未違反該交易習慣，應肯定其對授權表象的信賴具有合理性。

 

5、交易雙方的關系。包括交易雙方的一般社會關系和交易中的信賴關系兩個方面，前者是指交易雙方是否存在夫妻、親子、親戚、朋友等密切的身份關系，后者是指在交易過程尤其是連續性的交易過程中，雙方的合作是否處于良好狀態。如果雙方存在夫妻、親子、親戚、朋友等密切的身份關系，那么其信賴的合理性就會大打折扣。如果雙方交易過程中一直合作良好，其信賴具有較大的合理性。

 

6、標的物用途。這是一個重要參考性因素，應綜合上述五個方面，并結合經驗法則，采取事實推定等方法加以綜合判斷。[5]

 

下列情形往往不具有授權表象或授權表象明顯不足：[6]

 

1、實際施工人或其授權人員以個人名義從事交易行為。如實際施工人或其授權人員與相對人發生交易時，并未加蓋企業或項目部相關印章，也未向相對人出示授權委托書、內部承包合同書、任命狀或項目經理等授權憑據，銘示牌上亦未顯示其為項目部負責人的，不能認定具有授權表象。又或如某人員聲稱其為工程項目經理或項目經理的授權人員，該借款、建筑材料、設備為項目建設所需，但其并未提供相關的證明材料。

 

2、交易的時間明顯不合理。如工程項目尚未招投標，就發生了建筑材料買賣、設備租賃和借款行為。再如工程項目竣工后，發生上述交易行為。

 

3、交易的地點或履行的對象明顯不合理。如雙方約定將建筑材料、機械設備運輸至項目以外的工地。再如雙方約定將借款匯至建筑企業或工程項目部以外的賬戶，或將現金交付給實際施工人或其授權人員、建筑企業財務部等以外的人員或單位。

 

4、交易明顯損害建筑企業利益。如在借款時，約定10倍于銀行同期貸款利率的利息。再如，約定雙方買賣的建筑材料、租賃的機械設備無需檢驗。

 

5、交易行為明顯不符合交易習慣。如交易金額數高達數十萬，并未向建筑企業詢問款項如何交付情況，而是直接交付至實際施工人且無證據證明資金的交付、使用與本工程項目有關。再如實際施工人頻頻違約，但相對人持續向其借款，并未向公司主張債權且無證據證明資金的交付、使用與本工程項目有關。

 

6、相對人明知實際施工人無代理權限。如相對人知道建筑企業關于項目部無權向外借款、購買建筑材料、租賃機械設備，知道所謂的公司相關印章或項目部相關印章系實際施工人私刻或建筑企業對相關印章使用有明確規定而實際施工人并未按照規定用章的。

 

（二）關于主觀要件事實的證明標準

 

1、關于“相對人合理信賴”的證明標準確定“相對人合理信賴”的證明標準必須考慮如下三個要點：

 

（1）授權表征的效力。[7]權利需要通過一定的方式加以表征，權利表征的實質是通過一定的外部形式向社會傳遞權利狀況信息的一種表達機制。在實際施工人對外商事活動中，實際施工人并不要求委托代理權具有強烈的權利表征，因為建筑企業的授權形式對其并不重要，關鍵是授權的內容；而對于相對人而言，代理權表象具有不易識別性，需要較為強烈的權利表征，否則難以知曉建筑企業和實際施工人代理權授受情況。但法律并未配置代理權的法定表征形式，委托代理授權的表征形式公信力不足。這是否意味者相對人要盡到高度的調查和信息甄別義務呢，筆者認為，還要結合授權情況的信息是如何分布的，相對人在該信息擁有方面是否具有優勢，獲取和甄別信息的比較成本如何。

 

（2）代理權授權情況的信息分布。我們可以借鑒信息不對稱理論進行分析。 [8]

 

在博弈中，信息占有的優勢方（信息發送者）通過語言、行動傳遞虛假信息，信息占有的劣勢方（信息接收者）信息甄別能力將大大削減，從而作出次優反應。代理權授權情況信息的分布呈現嚴重不對稱狀態，代理人信息優勢最為明顯，其完全可以通過操作信息，對相對人及建筑企業實施欺詐從而使相對人、建筑企業發生認識錯誤和表示錯誤；其次是建筑企業，其是代理權授與者，與實際施工人關系密切且處于優勢地位，對實際施工人濫用代理權、無權代理等行為的防止成本不高；相對人處于信息劣勢，在授權信息真偽之甄別判斷方面需要較大的調查和防止成本。故而，應讓具有信息優勢的實際施工人、建筑企業承擔更多的信息披露義務和虛假信息防止義務，而處于信息劣勢的相對人承擔適當的信息甄別判斷義務即可，否則將導致交易目的落空和交易費用的不必要地增加。

 

（3）相對人的商人身份。一般而言，可以將供應建筑材料、出租機械設備者、資金出借者作為法律上的商人看待。進一步細分，如果供應建筑材料、出租機械設備者、資金出借者是個人或個體工商戶，可以將其列為個體商，相應地，如果其為公司、合伙企業、個人獨資企業，可以將其列為法人商和非法人組織商。區分之實益在于個體商的注意義務應適當低于非法人組織商，非法人組織商的注意義務適當低于法人商。

 

相對人合理信賴即善意無過失相對應的是惡意（故意）且有過失，相對人需要舉證證明：第一，其主觀上無惡意即并非明知實際施工人無代理權。這比較容易證明。第二，其主觀上無過失。我們知道，民法理論上根據行為人注意義務的要求將注意義務分為三個層面：一是普通人注意義務，以普通人在通常情況下是否能夠注意為標準，普通人能夠注意（認識、預見并采取措施制止）而沒有注意（僥幸心理、不予重視、應對措施不力等）的，行為人即存在重大過失。二是與處理自己事務為同一注意義務，行為人在行為過程中要盡到與處理自己的事務一樣的同一注意義務，違反該注意義務為具體輕過失也即一般過失。三是善良管理人的注意義務，特定人依其特定職業的要求所應負的注意義務，違反該注意義務為抽象輕過失也即輕

 

微過失。從抽象意義上講，這里的“無過失”應以善良管理人的注意義務為標準即要求相對人依其商人身份按照商業規則、慣例要求謹慎、明智地審查甄別授權表象之真偽。落實到具體判斷應充分考慮上述三個因素并運用法律經濟分析、類型化等思維工具。[9]綜上，筆者認為，相對人的“無過失”應堅持“善良管理人”的要求，以客觀標準為主，輔以主觀標準：依照相對人不同的商人身份和不同交易類型，作為一名善良管理人，應根據其可獲取的關于授權情況方面（授權表象客觀性程度之高低）的信息作出謹慎、明智判斷，同時考慮相對人所處具體情境，對善良管理人注意義務標準進行具體化。[10]

 

2、關于“建筑企業無過錯”的證明標準

 

相對人通過證明自己合理信賴授權表象，從而推定無權代理人具有代理權（法律推定事實）。建筑企業欲推翻該法律推定，就應該舉證證明代理人無代理權并且自己對授權表象的形成沒有過錯（可歸責性）。考慮到授權表征的公信力較低，并且建筑企業關于授權情況信息占有方面具有優勢，應以善良管理人的注意義務為標準判斷建筑企業的“無過失”。具體體現在以下幾個方面：(1)建筑企業是否采取了必要的有效的防范措施（如制定規范的項目部管理制度）；(2)建筑企業對實際施工人無權代理行為是否進行了有效制止；(3)建筑企業對實際施工人或其授權人員的身份是否進行了規范審查和認定。

 

一般而言，在相對人和實際施工人建材買賣、設備租賃糾紛中，建筑企業的“過錯”較易成立，理由如下：實際施工人的項目經理（負責人）身份是建筑企業賦予的，此其一；其二，相對人將建材、設備運輸至工地并接受檢驗，檢驗者是建材質監部門、監理人員，這些部門或人員的監督檢驗對象都是建筑企業，沒有建筑企業的默認、許可，檢驗工作將無法進行。換而言，建筑企業對相對人提供的建筑、設備是推定知曉的，認可的。在相對人和實際施工人借款糾紛中，建筑企業的“過錯”較難成立，理由如下：企業有較為嚴格的財務管理，出借人原則上應將出借款交付至建筑企業財務部門或項目部賬戶上。借貸金額較大的情形，如果出借人將出借款交付給實際施工人，建筑企業否定該資金用于工程項目，不能直接認定所借資金用于工程項目。實際施工人對所借資金是否實際用于工程項目承擔舉證責任。

 

在司法審查中，“相對人合理信賴”與“建筑企業無過錯”的證明過程具有相互具體化的價值：裁判者難以確定相對人對其“合理信賴”證明是否達到證明標準時，可以通過考察建筑企業對其“無過錯”的證明是否達到證明標準予以輔助判斷，反之亦然。在審查時，裁判者通過反復權衡兩者，為促成或限制適用表見代理制度提供正當化的理由。

 

 

 

參考文獻:

 

[1] 如關于掛靠方面，《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規定：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”建設工程施工合同無效。《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條第二項肯定了最高法院司法解釋的內容，第四條、五條分別就掛靠的類型和審查判斷的要點進行了規定。

 

[2]《 最高人民法院印發于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見的通知》（法發〔2009〕40號）第四部分就專門針對工程建設領域出現的大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形如何適用表見代理制度進行規定，該指導意見要求從嚴把握，并從當事人舉證責任分配和法院判斷審查方面予以嚴格規定。各級法院在裁判時，應充分考慮該指導意見的價值導向和具體運用該制度的要求。

 

[3] 《 最高人民法院印發于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見的通知》（法發〔2009〕40號）第13條第二句規定：“合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。”

 

[4] 江蘇省南通市中級人民法院《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》第3條第二項規定：“對數額較大的借貸案件，建筑單位或實際施工人辯稱借款未實際發生或債權憑證載明的借款本金數額包含利息，且提供的證據足以使法官對債權憑證或債權憑證載明本金數額的真實性產生合理懷疑的，應由相對人就借款是否實際發生及借款本金數額的真實性承擔舉證責任。相對人應對簽訂的借貸合同、出具債權憑證時間、地點及所涉資金的來源、交付方式、時間、地點等訂立履行合同的因素予以舉證證明。”

 

[5] 江蘇省南通市中級人民法院《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》第19條規定：“相對人舉證證明已將借貸資金通過轉帳、現金解款、票據等方式交付于建筑單位或項目部的，可以認定所借資金用于工程項目。建筑單位或實際施工人否認所借資金實際用于工程項目的，應證明所借資金的確切去向，或對工程所用資金來源、數額及工程所需資金數額等事實承擔舉證責任。

 數額較大的借貸資金未進入建筑單位或項目部帳戶，直接現金交付于實際施工人的，建筑單位否認所借資金實際用于工程項目的，不應直接認定所借資金用于工程項目。實際施工人對所借資金是否實際用于工程項目承擔舉證責任，且所舉證據間應形成緊密的證據鏈條，基本達到所借資金與用于工程開支資金系同一資金的證明程度。相對人舉證證明已將買賣、租賃合同標的物交付至項目部有關人員和工地相關地點的，可以認定買賣、租賃合同標的物用于工程項目。建筑單位或實際施工人否認買賣、租賃合同標的物實際用于工程項目的，應證明合同標的物的確切去向，或對工程所用該種標的物的來源、數量及工程所需該種標的物的數量等事實承擔舉證責任。”

 

[6] 關于實際施工人對外商事行為，相對人主張表見代理不能成立的情形可參見江蘇省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南》關于“項目經理”章節的內容，另可參見江蘇省南通市中級人民法院《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》第20條之規定。

 

[7] 有學者指出：影響著權利及其表征之間聯系的因素主要有據以信賴之權利的性質、表征是否有相應的規范程序要求和表征形式是否具有權利推定力。吳國喆，張飛虎：《表見代理制度中第三人信賴合理性的判斷及彈性化機制的應用》，載《西北師范大學報（社會科學版）》，2007年第5期，第91頁。

 

[8] 精煉貝葉斯均衡是信息不對稱博弈均衡，其要點是“不擁有信息的參與人給不同事件賦予概率，然后當其他參與人采取了信息傳遞的行動后，利用貝葉斯法則來更新這些概率（在概率理論中，貝葉斯法則提供了一種方法供理性參與人隨著新的信息而不斷更新他們的信念）”，進而采取相應的行動。 [美] 道格拉斯G．拜爾等著，嚴旭陽譯：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版，第88頁。

 

[9] 我們可以借鑒漢德公式對過失進行分析，B表示預防成本，P表示具有授權表象之“無權代理”發生的概率，L表示該“無權代理”帶來的損害。如果B<PL，具有注意義務的人才具有過失。實際施工人對外商事行為糾紛中，對實際施工人“無權代理”具有注意義務的有建筑企業和相對人。裁判者應根據法律規定和案情適當分配雙方的注意義務，從而實現預防成本總和的最小化。

 

[10] 最高人民法院印發于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見的通知》（法發〔2009〕40號）第14條規定：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”特別值得注意的是，“以誰的名義”進行交易是一個較為復雜的問題，不能簡單看債權憑證上的簽字（以誰的名義簽字），而要結合整個交易過程來綜合判斷。見周凱：《表見代理制度的司法適用——以涉建筑工程商事糾紛為對象的類型化研究》，載《法律適用》2011年第4期，第52頁。