【摘要】吳英案的緣起于歸結(jié)與一個(gè)詞自始至終都緊緊相連著，那就是“民間借貸”。民間借貸合法性在哪里，什么樣的民間借貸才能不觸及法律的觸角，保持著其安全合法的外衣呢？我國(guó)刑事政策對(duì)犯罪是要以防為主，標(biāo)本兼治。而這個(gè)“標(biāo)”和這個(gè)“本”似乎都是由制度說了算。所以要真正杜絕這類犯罪的發(fā)生，其根本在于建立和規(guī)范好我國(guó)的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)制度，完善我國(guó)的市場(chǎng)體制。

　　【關(guān)鍵字】吳英案 集資詐騙罪 刑事政策

　　集資詐騙罪近來總是活躍在人們的視野中，從孫大午案到吳英案，一個(gè)一個(gè)企業(yè)神話的瞬間湮滅，讓人不禁開始懷疑，到底是追逐利益、貪念膨脹的趨勢(shì)使我們的道德素養(yǎng)集體下降，還是我們的制度本來就存在問題？

　　一、基本案情

　　從2006年3月份開始，吳英在東陽(yáng)注冊(cè)成立了12家以“本色”命名的實(shí)業(yè)公司，涵蓋了商貿(mào)、地產(chǎn)、酒店、網(wǎng)絡(luò)、廣告等眾多的領(lǐng)域。其中，僅浙江本色控股集團(tuán)公司，注冊(cè)資金就達(dá)5000萬元，吳英本人出資4500萬元，另500萬元以吳英妹妹吳玲玲的名義出資。

　　2005年5月至2007年2月，吳英用個(gè)人或企業(yè)名義，以高額利息為誘餌，以注冊(cè)公司、投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等為名，從林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵、楊衛(wèi)江等人處非法集資，所得款項(xiàng)用于償還本金、支付高息，購(gòu)買房產(chǎn)、汽車及個(gè)人揮霍等，集資詐騙人民幣達(dá)38985.5萬元。這些借款大部分來自義烏，僅義烏人林衛(wèi)平的借款就有4.7億多元。吳英自報(bào)的一筆賬：用在買房等固定資產(chǎn)上的有1.3億～1.4億元，在炒期貨上虧了4000萬元，買珠寶花了1.4億元，4個(gè)酒店裝修花了5000萬元，員工工資付了2000萬元，買汽車1000萬元，開網(wǎng)吧800萬元……至案發(fā)時(shí)，吳英已非法集資人民幣77339.5萬元用于償還本金、支付高額利息、購(gòu)買房產(chǎn)、汽車及個(gè)人揮霍等，實(shí)際集資詐騙人民幣38426.5萬元。

　　二、罪與非罪的界定

　　根據(jù)《刑法》第192條，所謂集資詐騙，是指“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大”的行為。因此，集資詐騙罪有四個(gè)基本構(gòu)成要件，第一是以非法占有為目的；第二是使用詐騙方法；第三是非法集資；第四是數(shù)額較大。“數(shù)額較大”這一要件可以根據(jù)集資的金額以及未能歸還的金額多少來確定，爭(zhēng)議較少。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在前三個(gè)要件。

　　（一）吳英的集資行為是否認(rèn)定為“以非法占有為目的”

　　是否將“以非法占有為目的”作為集資詐騙罪的構(gòu)成要件理論界有不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除此要件，他們認(rèn)為 “以非法占有為目的”是一個(gè)人的主觀心理狀態(tài)，無法通過觀察直接認(rèn)定，只能通過證據(jù)來推定。而推定的事實(shí)未必是真實(shí)發(fā)生的事實(shí)，所以不應(yīng)該將“以非法占有為目的”作為集資詐騙罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，此要件不應(yīng)當(dāng)廢除，因?yàn)?ldquo;以非法占有為目的”是認(rèn)定集資詐騙主觀故意的根本性要件。一方面，雖然主觀的心理狀態(tài)無法直接認(rèn)定，但是主觀目的是可以通過外部的客觀行為來予以表示的，外部行為是一個(gè)人將主觀意思表達(dá)于外的一種方式，因此可以通過一個(gè)人的外部行為來認(rèn)定其主觀目的。另一方面，集資詐騙罪是詐騙罪類型化里特殊的一種，其不僅僅是侵犯了一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)集資詐騙的行為也違反了國(guó)家金融制度。詐騙罪是指，“以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為”。詐騙罪的構(gòu)成要件之一就是“以非法占有為目的”，既然集資詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，那么集資詐騙罪就必須也要以“以非法占有為目的”。

　　吳英的集資行為是否“以非法占有為目的”核心的問題是，“以非法占有為目的”作為一種主觀目的，無法通過從外部觀察來直接予以認(rèn)定，只能通過間接的客觀證據(jù)來推定。最高人民法院列舉了七種認(rèn)為可以構(gòu)成“非法占有為目的”的情形，即（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取的資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。由本案的事實(shí)可以得知，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為吳英的行為符合第一種和第三種規(guī)定的情形，即（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（3）肆意揮霍騙取資金的。

　　首先，吳英的集資行為不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定吳英“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的依據(jù)是吳英借貸利率高達(dá)100%甚至400%，認(rèn)為吳英應(yīng)該知道自己在客觀上是無法償還債務(wù)的，因此，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定吳英的集資行為具有非法占有的目的。但是，一種融資模式是否合理，成敗與否，都與各種各樣的因素有著密切的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展帶動(dòng)了融資方式的不斷創(chuàng)新，也許起初一種看似不可行的融資方式，即使借貸利率高達(dá)400%，如果期間運(yùn)行合理，各方面因素發(fā)揮積極作用，在事后也有可能會(huì)被證明是成功的。所以事前認(rèn)定一種融資模式是否可行，幾乎是不可能的。因此，吳英的集資行為不能因?yàn)槠浣栀J利率高，就在事前認(rèn)定其融資模式是不可行的，所以，吳英的集資行為不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”。

　　其次，吳英的行為也不屬于“肆意揮霍騙取資金”。所謂肆意揮霍，通常可以理解為“為了花錢而花錢”、 毫不考慮花錢的妥當(dāng)性和必要性、沒有節(jié)制的胡亂花錢。法院是通過所認(rèn)定的證據(jù)體系中相關(guān)房產(chǎn)、汽車、珠寶照片以及搜查筆錄、扣押物品清單、凍結(jié)銀行存款通知書等書證形成的證據(jù)鏈，來證明吳英具有“肆意揮霍”行為。然而，吳英集資的大部分款項(xiàng)都用于公司運(yùn)營(yíng)管理、償還本金、支付高息、投資房產(chǎn)、購(gòu)置股權(quán)等與經(jīng)營(yíng)相關(guān)的業(yè)務(wù)上，只有一小部分用于購(gòu)買珠寶、汽車、給付他人錢財(cái)?shù)确矫妗＞瓦@一小部分而言，用集資款購(gòu)買珠寶，并不能因此就證明其屬于“肆意揮霍”，因?yàn)橹閷毐旧砭陀斜Ｖ翟鲋档墓δ埽?gòu)買珠寶也屬于一種投資；關(guān)于吳英用集資購(gòu)買的375萬元的法拉利跑車，也不能因此認(rèn)定為“肆意揮霍”，因?yàn)樽鳛?ldquo;大老板”，擁有一輛高檔跑車是必要的，這是自己的氣度和公司實(shí)力的象征，況且，這輛跑車之后也被證明是為旗下的婚慶公司因業(yè)務(wù)需要而購(gòu)置的，不應(yīng)成為吳英“肆意揮霍騙取資金”的證據(jù)。同樣地，給付他人錢財(cái)，根據(jù)后續(xù)報(bào)道，又屬于為拓展關(guān)系的給付行為，無法構(gòu)成“肆意揮霍”。總之，迄今為止并未找到足夠的證據(jù)證明吳英，所謂“肆意揮霍”，是不能成立的。

　　既然吳英的集資行為不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，也沒有肆意揮霍騙取資金，更不符合其他關(guān)于“以非法占有為目的”的情形，所以，根據(jù)已有證據(jù)并不能直接證明吳英的集資行為是“以非法占有為目的”的。

　　（二）吳英是否有詐騙行為

　　司法解釋中關(guān)于詐騙方法的定義是，行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段。其中，“虛構(gòu)集資用途”、“虛假的證明文件”、“以高回報(bào)率為誘餌”是其中的關(guān)鍵點(diǎn)。即集資人利用虛假的信息促使投資者作出錯(cuò)誤的決策。集資詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人以非法集資的方式向不特定公眾實(shí)施欺騙行為（虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，非法集資方式行為多樣，依照司法解釋有四種行為：媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等方式）--不特定公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)--不特定公眾交付財(cái)物--行為人部分交付財(cái)物（高額利息）--不特定公眾基于行為人的欺騙行為而互相傳遞信息強(qiáng)化錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)交付財(cái)物--大部分被害人蒙受損失。

　　法院認(rèn)為吳英隱瞞了實(shí)際是炒期貨造成近5000萬元巨額虧損真相，卻虛構(gòu)炒商鋪、收購(gòu)爛尾樓事實(shí)需要等各種名義通過11人向社會(huì)不特定公眾進(jìn)行大量高息非法集資；為形成盈利假象獲取集資款，吳英還用非法集資所得的資金，注冊(cè)成立多家公司，在社會(huì)上進(jìn)行虛假宣傳，使不特定公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不特定人交付錢財(cái)，是不特定人受到財(cái)產(chǎn)損失。這一整串行為構(gòu)成欺詐。然而在經(jīng)濟(jì)行為中，投資方都是為了追究一個(gè)高利益而進(jìn)行大膽投資，吳英給予的高息不是引誘他們進(jìn)行錯(cuò)誤交付的原因，而是投資人和吳英就投資獲得高息而達(dá)成的一致條件，其行為可以理解為合同里的意思表示一致和承諾。這種行為除了僅僅違反了金融法里的非法民間借貸制度外，其他都應(yīng)當(dāng)是合情合理的，是應(yīng)當(dāng)有市場(chǎng)來調(diào)配的，將這種行為直接認(rèn)定為欺詐行為實(shí)則是有損害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的構(gòu)建的。而且吳英將集資款用于歸還本色集團(tuán)經(jīng)營(yíng)所欠債務(wù)，并沒有虛構(gòu)集資用途，也沒有編造虛假證明文件，所以不構(gòu)成適用詐騙方法。

　　（三）吳英的行為并不構(gòu)成非法集資

　　“非法集資”是指“法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為”。向社會(huì)公眾募集資金是非法集資成立的關(guān)鍵，而吳英集資的對(duì)象只有11人，經(jīng)了解，這11人有些是吳英的親朋好友，有些是公司的高管，這些人是特定的人，而且實(shí)際上都可以算得上是吳英的“熟人”，并不是 “社會(huì)公眾”。因此，吳英的集資行為并不屬于非法集資。

　　綜上，可以看出，吳英既沒有“以非法占有為目的”，也沒有使用詐騙的方法，并且還不屬于非法集資，因此，吳英的集資行為并不構(gòu)成集資詐騙罪。

　　三、刑事政策對(duì)集資詐騙罪的影響

　　我國(guó)目前正處于由原來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)想市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的重要階段，人們的思想觀念、管理者的管理水平、各項(xiàng)政策措施和法律制度等與完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度存在一定的差距，甚至在管理機(jī)制和法律制度上與之存在著一些矛盾和沖突，加之改革中引發(fā)出的一些社會(huì)問題，經(jīng)濟(jì)犯罪可以說也伴隨著經(jīng)濟(jì)制度改革的進(jìn)展逐年趨于上升趨勢(shì)。 經(jīng)濟(jì)犯罪刑事政策是一個(gè)新興的課題。刑事政策是我們打擊和預(yù)防犯罪的對(duì)策和戰(zhàn)略。目前我國(guó)關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪刑事政策的總方針是“打防結(jié)合、以防為主、標(biāo)本兼治、重在治本”綜合治理的策略。根據(jù)這個(gè)總方針，加上對(duì)吳英集資詐騙案的分析，首先要做到依法治國(guó)，完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)制法律，形成打擊與防范相結(jié)合的政策方針。其次是要重視行業(yè)團(tuán)體組織，加強(qiáng)行業(yè)管理。

　　要以防為主，就是要預(yù)防犯罪的源頭，這就說首先我們要找準(zhǔn)犯罪的根源在哪里，然后從其根源出發(fā)，分析其引發(fā)犯罪的因素，然后從其因素來考量，這個(gè)犯罪的誘因應(yīng)該如何去杜絕。其實(shí)我們說要遏制一個(gè)犯罪，最重要的是要遏制這種犯罪的根源。集資詐騙案的犯罪根源有三點(diǎn)：

　　（一）歷史根源

　　歷史上，商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商人階級(jí)的地位從未得到統(tǒng)治階級(jí)的認(rèn)可和扶持，這種民間經(jīng)濟(jì)的發(fā)展始終處于自生自滅的狀態(tài)。然而，上層建筑的不支持并不意味著民間商業(yè)經(jīng)濟(jì)的裹足不前，相反，因其與普通大眾的生活戚戚相關(guān)而一直都到普通民眾的積極參與，可以說群眾基礎(chǔ)十分牢固。伴隨民間私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸從古至今都為社會(huì)大眾所認(rèn)可和積極參與，可以說，民間借貸作為一種便利的融資手段，在中國(guó)具有悠久的歷史傳統(tǒng)，北宋時(shí)期的吳商、明清時(shí)期的浙商、晚清時(shí)期的粵商，他們的產(chǎn)生和繁榮都以民間借貸為基礎(chǔ)逐漸發(fā)展起來。因此，不難理解當(dāng)借貸需求出現(xiàn)時(shí)，集資詐騙犯罪行為總能屢屢得手。

　　（二）體制局限

　　改革開放后，中國(guó)經(jīng)濟(jì)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變。隨著經(jīng)濟(jì)自由化浪潮的襲來，深埋已久的企業(yè)創(chuàng)造和消費(fèi)更新不斷涌現(xiàn)，支持兩者持續(xù)前進(jìn)的最為重要的因素就是資金的保障。由于國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)改革的緩慢和平衡財(cái)政收支的需要，銀行所能提供的貨幣供應(yīng)始終處于杯水車薪的狀態(tài)，兩者產(chǎn)生了矛盾，然而資金供需的失衡就為民間資本的順利進(jìn)入實(shí)體經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造了良好條件。在市場(chǎng)創(chuàng)造商機(jī)的同時(shí)，機(jī)遇也同樣引發(fā)了犯罪，民間借貸關(guān)系的蓬勃發(fā)展為轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)為產(chǎn)生大量的集資詐騙犯罪提供了客觀上的市場(chǎng)條件。

　　同時(shí)我國(guó)的商業(yè)監(jiān)管體制也是存在巨大問題的，本色集團(tuán)在成立之初就疑點(diǎn)重重，監(jiān)管部門沒有及時(shí)介入，任憑吳英把騙局搞大。據(jù)悉，在本色被查封后，外地大筆資金還在涌入其賬戶。這一方面說明公權(quán)力的行政不作為，另一方面也暴露出當(dāng)?shù)卣畔⒐_化與透明化的欠缺。

　　（三）政策缺失

　　進(jìn)入新世紀(jì)后，中國(guó)在宏觀經(jīng)濟(jì)政策中一直秉持的是低息政策，同時(shí)為防止經(jīng)濟(jì)過熱和通貨膨脹，商業(yè)銀行的貸款總額都被嚴(yán)格限制。在微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)推動(dòng)社會(huì)財(cái)富創(chuàng)造力的答復(fù)提升，支持?jǐn)U張經(jīng)濟(jì)規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的瓶頸始終在于資金的缺失，民家借貸的市場(chǎng)需求進(jìn)一步擴(kuò)大。另一方面，由于低息政策的持續(xù)和良好投資渠道的缺乏，長(zhǎng)久以來慣于放貸得利的普通大眾便將目光集中于高回報(bào)的民間借貸市場(chǎng)。因此，在步入新世紀(jì)的十一年來，中國(guó)民間資本的借貸規(guī)模呈爆炸式的增長(zhǎng)趨勢(shì)，這種現(xiàn)象在民間資本力量十分雄厚的浙江尤為明顯。雖然刑法修改已將集資詐騙犯罪作為重點(diǎn)打擊的犯罪，但買賣雙方市場(chǎng)主體的旺盛始終難以遏制此類犯罪的頻繁發(fā)生。

　　究其原因，筆者認(rèn)為第二個(gè)和三個(gè)原因顯然是最重要的。目前我們中小企業(yè)的發(fā)展存在一個(gè)嚴(yán)重的問題即是融資難，尤其是在遭遇了08金融危機(jī)之后，融資難的問題越發(fā)顯著，很多中小型企業(yè)因著資金鏈的短缺，越發(fā)的難以維持下去，這不得不說是對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)嚴(yán)峻考驗(yàn)。吳英案并非此類案件的第一例，早在之前的孫大午案也同樣使得學(xué)界引發(fā)了深刻的反思。民營(yíng)企業(yè)融資難早已不是一個(gè)新話題，甚至可以說是一個(gè)老生常談的問題了。但問題一日不解決，就得一直談下去。這是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題，如果民營(yíng)企業(yè)融資環(huán)境得不到明顯改善，此類案件將難以杜絕。從吳英所在的浙東地區(qū)來看，地下金融十分發(fā)達(dá)，從溫州炒房團(tuán)到炒煤團(tuán)，從搞實(shí)業(yè)到義烏的商鋪經(jīng)營(yíng)，背后都有民間借貸的影子在顯現(xiàn)。民間接待在很大程度上解決了民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的融資難問題。當(dāng)然，在高額回報(bào)的背后，民間借貸也潛伏著巨大風(fēng)險(xiǎn)。

　　四、在我國(guó)刑事政策下規(guī)制社會(huì)融資的建議

　　我國(guó)刑事政策的總方針是“打防結(jié)合、以防為主、標(biāo)本兼治、重在治本”，要做到標(biāo)本兼治，就要在體制上下功夫，努力改進(jìn)和完善我國(guó)的商業(yè)監(jiān)管制度，做到科學(xué)的監(jiān)管，這點(diǎn)可以借鑒國(guó)外金融監(jiān)管的體制，將金融體系分更多的級(jí)別，你擁有什么樣的信譽(yù)等級(jí)，就可以做什么樣的事，就可以進(jìn)入多少資金。信用等級(jí)低，資金規(guī)模就小；信用等級(jí)高了，資金規(guī)模就大了，銀行放貸也就寬了，投資者投資也就更放心了。但是我國(guó)進(jìn)入新世紀(jì)后，中國(guó)在宏觀經(jīng)濟(jì)政策中一直秉持的是低息政策，同時(shí)為防止經(jīng)濟(jì)過熱和通貨膨脹，商業(yè)銀行的貸款總額都被嚴(yán)格限制。嚴(yán)格的貨幣政策導(dǎo)致一些中小型的企業(yè)家很難實(shí)施發(fā)展大規(guī)模的企業(yè)，從而限制了他們的發(fā)展，這也是近年來，民營(yíng)企業(yè)涉嫌非法集資案屢禁不止的最根本的原因。當(dāng)然這其中也不乏惡意欺詐之徒，但確實(shí)有相當(dāng)一部分民營(yíng)企業(yè)是迫于無奈，為了企業(yè)發(fā)展鋌而走險(xiǎn)，通過向社會(huì)融資的方式來解決資金難題，不惜觸犯刑律。時(shí)至今日，我們已經(jīng)不能簡(jiǎn)單地從人性、道德層面去分析評(píng)判這類事件。而是更應(yīng)該從制度層面找到問題的癥結(jié)和解決之道。這才是能夠促使我們社會(huì)制度朝著更健康的更合理的方向發(fā)展的最根本的動(dòng)力和源泉。是故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)的刑事政策的總方針，要解決這個(gè)問題可以從以下兩個(gè)方面入手：

　　首先，加強(qiáng)法制監(jiān)管，明確民間借貸行為的合法性，并且要明確劃分民間借貸與非法集資之間的區(qū)分界限。民間借貸究其本質(zhì)不過是民事行為，應(yīng)當(dāng)以《民法通則》、《合同法》等為基礎(chǔ)制定一個(gè)《民間借貸融資法》來規(guī)范這種一直被法律忽視的行為模式。

　　其次，要加強(qiáng)監(jiān)管主體的法律意識(shí)，明確監(jiān)管主體的引導(dǎo)作用，使民間借貸融資行為合法化規(guī)范化，也使得民間借貸的投資行為有法律的保障，既能保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)固發(fā)展，又能對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪標(biāo)本兼治，做到明確正常民間融資和非法融資的界定標(biāo)準(zhǔn)、建立民間融資監(jiān)測(cè)體系、形成以市場(chǎng)為導(dǎo)向的利率形成機(jī)制、明確規(guī)定民間融資的資金來源、對(duì)典當(dāng)行等民間融資機(jī)構(gòu)要有完善的懲罰機(jī)制和淘汰機(jī)制。

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