當今中國城市化水平提高，房地產(chǎn)行業(yè)在經(jīng)濟生活中占據(jù)的地位越來越重要，同時房地產(chǎn)行業(yè)存在投入大、周期長、風險高的特點，為了使工程順利完工，在建工程抵押往往成為房地產(chǎn)開發(fā)商和銀行等金融機構(gòu)的雙贏選擇。與傳統(tǒng)抵押權(quán)相比，在建工程抵押具有標的物的不特定性和價值的不確定性等特征，且該種抵押受到工程價款優(yōu)先權(quán)和房屋預售權(quán)的限制，造成了在建工程抵押權(quán)人的風險。目前我國在此方面的立法存在原則性強、操作性弱、立法不足等情況，如何處理好主體之間的利益沖突，完善相關立法仍是重中之重。

　　一、 在建工程抵押的概念

　　2007年《物權(quán)法》出臺第一次在法律層面確立了在建工程抵押的合法性，這可以說是在建工程不能單獨處分的例外。

　　在建工程抵押的概念，具體規(guī)定于1997年建設部出臺的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，在該部門規(guī)章的第三條規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。

　　《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定：“債務人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”而抵押權(quán)的一般定義為“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債務人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的傾向，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》對于在建工程抵押的定義和《物權(quán)法》有出入，其規(guī)定的在建工程抵押較之物權(quán)法之規(guī)定范圍更加小，在抵押目的方面，規(guī)定在建工程抵押的目的是為了籌措工程繼續(xù)建造的資金，嚴苛地限定了在建工程抵押的目的；在抵押標的方面也規(guī)定抵押標的包括合法取得的土地使用權(quán)和在建工程的投入資產(chǎn)，兩者必須一同進行抵押，這也擴大了抵押標的的范圍。

　　二、 在建工程抵押中的權(quán)利沖突與解決

　　（一）在建工程抵押與建設工程價款優(yōu)先權(quán)的沖突

　　我國為保護建筑工程承包方的利益，賦予建設價款以優(yōu)先權(quán)。合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》則明確認定“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。

　　在建工程抵押權(quán)受到工程價款優(yōu)先權(quán)的限制，對抵押權(quán)人來說無疑是一項風險。在房地產(chǎn)商同時拖欠承包人工程價款和在建工程抵押權(quán)人的欠款時，債權(quán)人則喪失對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，則相當于沒有設定抵押權(quán)，此時在建工程抵押權(quán)就失去了保障債權(quán)的功效。在現(xiàn)實中，房地產(chǎn)商也利用這一制度設計來逃避債務，債權(quán)人的利益又無法得到保障。

　?。ǘ┰诮üこ痰盅号c商品房預售之間的沖突

　　自商品房預售制度推行以來，商品房預售也成為房地產(chǎn)開發(fā)商融資的重要途徑，在已經(jīng)被預購的商品房上也存在著預購人的利益，這自然導致在建工程抵押權(quán)人和商品房預購者的利益沖突。根據(jù)抵押權(quán)和預購何者發(fā)生在前，可以分兩種情況。

　　商品房預售在前，在建工程抵押在后。在法律上，預購者并不享有物權(quán)，但是其債權(quán)經(jīng)預告登記后具有對抗第三人的效力，這里的第三人包括其后對在建工程享有抵押權(quán)的債權(quán)人。在建工程設定抵押時，若該房屋已經(jīng)預售并預告登記，在后的在建工程抵押權(quán)受預購人對抗效力的債權(quán)約束。由此，在建工程抵押權(quán)受到商品房預售的限制，對于抵押權(quán)又是一大風險。

　　在建工程抵押在前，商品房預售在后?！段餀?quán)法》第一百九十一條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)部分的數(shù)額歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外”。由此，商品房預售同樣受到在先抵押權(quán)的的約束，但此種約束較為寬松，其本意是為了保護抵押物的價值，以更好的實現(xiàn)抵押權(quán)。上述規(guī)定中，第一款在抵押權(quán)人同意的情況下采取物上價金代位主義，抵押人或提前清償，或?qū)⑥D(zhuǎn)讓價提存。該條第二款雖看似為禁止性規(guī)定，實則但書后的內(nèi)容又為抵押權(quán)設立后的抵押物轉(zhuǎn)讓提供了可能，因此商品房預售受在建工程抵押的限制較小。

　　（三）實務中抵押權(quán)人風險防控措施

　　在實踐中，作為在建工程抵押權(quán)人的銀行往往從貸款審查、發(fā)放貸款方面嚴格把關。首先，銀行通常認真審查在建工程項目產(chǎn)生過程中的各種資料原件和復印件，核實各證件的權(quán)利人是否一致；若不一致，該工程是合作單位提供還是沒有辦理過戶手續(xù)。其次委托評估機構(gòu)對擬抵押的工程進行價值評估，在確定其價值后，根據(jù)其價值進行授信，并嚴格監(jiān)督抵押人所貸資金的使用情況，以保證抵押物的價值，確保未來抵押權(quán)的實現(xiàn)。另外，為了確保貸款銀行在處置抵押物時的優(yōu)先順位，還應從規(guī)避適用工程價款優(yōu)先權(quán)方面作出應對措施。比如，在抵押權(quán)人、抵押人和建設工程承包人之間簽訂三方協(xié)議。建設工程承包人在協(xié)議中承諾放棄對該工程的價款優(yōu)先權(quán)，抵押人和抵押權(quán)人簽訂委托合同，由抵押權(quán)人將貸款通過指定帳戶按工期替抵押人償付工程款，從源頭上避免出現(xiàn)在建工程抵押權(quán)與工程款優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突。但該方法涉及建筑工程承包人放棄工程價款優(yōu)先權(quán)的問題，不符合法律保護勞動者利益的宗旨，故操作起來阻力頗大。

　　關于在建工程抵押與商品房預售之間的沖突，實踐中為保護預購人或業(yè)主的利益，許多地方將建設用地使用權(quán)抵押和在建工程抵押權(quán)解除或消滅作為預售的前提條件，由此徹底避免業(yè)主與抵押權(quán)人的沖突。在在建工程抵押制度尚不成熟之際，這類操作雖然過于嚴苛，但卻最為有效。

　　三、結(jié)語

　　現(xiàn)今我國對在建工程抵押的理論研究和立法仍不完備，尤其在立法方面，現(xiàn)有的關于在建工程抵押的立法存在原則性過強、操作性較弱、法律效力位階較低等不足。在金融行業(yè)愈來愈占據(jù)經(jīng)濟發(fā)展重要位置的情況下，我們應在法制上完善相關規(guī)定，使在建工程抵押制度更趨成熟和完善，使其在房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)揮出應有的價值。

　　參考資料：

　　1、梁慧星、陳華彬著：《物權(quán)法》（第五版），法律出版社2010年第5版。

　　2、宋曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民商審判要案精析》，人民法院出版社2006年10月。

　　3、李欣容、谷榕：《論在建工程抵押的法律問題》，《興義民族師范大學學報》，2010年第3期。

　　4、黃俐：《在建工程抵押貸款法律問題辨析》，《法制與經(jīng)濟》，2011年6月。

　　5、陳亞菁：《在建工程抵押的有關法律問題》，《中國房地產(chǎn)綜合版》，2012年12月。