反觀我國的民事訴訟，質(zhì)證的方式應(yīng)該說不是完全沒有，但作為一項完整制度和在此基礎(chǔ)上的有關(guān)質(zhì)證的規(guī)則則付之闕如。雖然我國的《民事訴訟法》規(guī)定，“證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證”，但囿于我國長期以來的原則性或宣示性規(guī)定的立法理念，條文抽象得不能再抽象，具體內(nèi)容付之闕如，致使司法實踐中經(jīng)常是有法條而無法可依;理念的偏差導致的是立法技術(shù)的粗淺、可操作性差，因而程序的任意性就難以事先給當事人一個合理的預(yù)期，一切都在不可琢磨之中。因而，對我國民事訴訟中質(zhì)證制度的反思與重構(gòu)作些探討似乎不會顯得多余。筆者在拋磚引玉的同時，也誠懇地期待法學界、實務(wù)界對此問題給予更多的關(guān)注，以進一步健全和完善我國的證據(jù)制度。

一、質(zhì)證制度存在的法理之緯

長期以來，我們的民事訴訟證據(jù)立法和其他的部門法一樣，在“宜粗不宜細”的立法指導思想下，其規(guī)定極具抽象性，有關(guān)證據(jù)的條文只有簡陋的12條即為其證。不僅如此，條文的簡陋只是呈現(xiàn)于我們眼前的表象，其更深層的問題是立法理念的滯后、對權(quán)力的崇拜及對權(quán)利（訴權(quán)）的忽視甚至踐踏，因而對于質(zhì)證的重新認識和定位也就理所當然了。

（一）功能定位

質(zhì)證的功能何在？也就是說設(shè)置質(zhì)證于訴訟到底有什么用處？當事人把其爭議系屬于法院，其首要的目的當然是解決爭議，使原被破壞不確定的社會法律關(guān)系重新確定下來，為新的生活騰出一片空間，這是毫無疑問的；從法院這方面來說，質(zhì)證制度的設(shè)立以案件真實為旨趣，這也是在情在理的，但是否質(zhì)證的功能就僅僅局限于此？如果案件真實在質(zhì)證之后并沒有得到澄清，質(zhì)證制度的意義又體現(xiàn)在哪？是不是只要無益于真實，質(zhì)證的存在就缺少充分的理由？尤其是在社會價值多元化的今天，一元價值的統(tǒng)攝已經(jīng)成為一種神話的過去時，1重新為質(zhì)證制度的架構(gòu)夯實基礎(chǔ)，則更為有利于我們的法治和時代的發(fā)展。

根據(jù)學者的研究，訴訟程序的進行可謂是一種巧妙裝置，它把爭議隔離在一個既定的范圍之中，人為形成一個“隔音空間”，隨著程序的展開，參加者越來越受到“程序上的過去”的約束，而制度化的結(jié)果也由此形成。程序開始于高度不確定狀態(tài)，但其結(jié)果卻使程序參加者難以抵制，因而形成一種確定化的效應(yīng)。2正是在程序的參與，特別是積極地質(zhì)證中，當事人雙方不斷地進行證實證偽案件爭議事實，同時又吸收其不可抗拒的、盡管是對其不利的事實，及時調(diào)整自己的立場和證據(jù)，形成不斷反思性的證明循環(huán)，事實就在這種循環(huán)中走向真實，結(jié)果即使不利于其中的一方（這是必然的），也會因為程序的質(zhì)證裝置（當然不限于質(zhì)證，但其是最重要的參與形式之一），認同這不利的裁判，裁判的正義性也因此得到實現(xiàn)。因而，當事人在反思性的程序中止爭和產(chǎn)生審判認同，使裁判符合正義性和效率性，應(yīng)該可以作為質(zhì)證制度的功能定位之所系。

(二)質(zhì)證制度存在的法理之緯

質(zhì)證的法理在于：它既是訴訟主體的主體性和程序保障的體現(xiàn)，有利于當事人的有效參與和在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生裁判認同，又可釋放和緩沖雙方當事人的對立情緒，即使裁判的結(jié)果最終有悖于其訴訟的預(yù)期；同時質(zhì)證的過程也是審判法官自由心證的形成過程，它使裁判的正當性得以確立，效率性得到體現(xiàn)。更重要的是，質(zhì)證可以體現(xiàn)某種深層的法律意識，這是其本身功能定位的反映。

從學界來看，人們對于質(zhì)證制度，多是一般性地對質(zhì)證的要素比如質(zhì)證主體、客體、內(nèi)容等做一平面性的闡述，而對于為什么應(yīng)該有質(zhì)證制度這一前提性問題卻是不曾涉及，即使偶有涉及也多語焉不詳，似乎質(zhì)證制度的設(shè)立是不證自明的假設(shè);而實踐中質(zhì)證的實施情況又令人擔憂，這不能不說我們學界乃至實務(wù)界對于質(zhì)證的認識和理解存在一定的偏差。質(zhì)證制度要在訴訟活動中體現(xiàn)出其應(yīng)有的功能，理論上的澄清無疑具有現(xiàn)實的意義。

從當事人的角度上看，判決的可服從性不只在于國家的權(quán)威性保障，從某種意義上說，它更在于可認同性，因此判決反映當事人的主體性、參與性，應(yīng)為質(zhì)證基礎(chǔ)的第一要義;而要讓當事人認同一個關(guān)涉其自身利益的判決，從認知心理學出發(fā)，使其心悅誠服，是符合人們一般思維方式的;司法權(quán)的重要特性在于親歷性，也是其區(qū)別于行政權(quán)和立法權(quán)的標志之一，這就決定了直接、言詞原則必須在審判中得到完整的貫徹，從此意義上說，質(zhì)證的設(shè)立是與審判權(quán)相伴隨的。在司法權(quán)的行使過程中，訴權(quán)??審判權(quán)的對立平衡構(gòu)成了訴訟進行的重要方面，其間，質(zhì)證的設(shè)立可以成為溝通二者的媒介，這也給質(zhì)證的設(shè)立增添了基石。

1、反映當事人的主體性

當事人為何必須服從于法院的裁判?在很多人看來，這似乎是不成為問題的問題，并隨口就可以說出“國家強制力使然”的理由。這也是學界和一般人們所認為的最充分的理由。但仔細拷問，則疑問有三:一是若只以強制力而論，根本就不需要繁瑣的訴訟程序，只需直接給當事人一個“權(quán)威性”的判決，并附具“如果不服本判決，國家將使用暴力機器讓你服從”的警告即可，其效率肯定更好，何必進入訴訟程序?二是，強制力說容易招致人們的不滿，日積月累，“人民對于制度越感到不滿，即將趨向于逃避其使用，此種現(xiàn)象必將阻礙裁判制度之安全或健全發(fā)展，終將造成其解決紛爭之功能、法院之存在意義，逐漸減弱或喪失等效果;”3第三，“歷來之實務(wù)驗證顯示，訴訟當事人對于其曾參與之裁判過程越能信服、滿足，則其自動自發(fā)順從裁判內(nèi)容所示紛爭解決方案之幾率亦恒屬越高，此乃當事人愈能接納裁判結(jié)果之表征”。4所以光是用強制力難以確立裁判的正當性，也使當事人信服判決缺乏基礎(chǔ)，至少是不那么充分。

    既然暴力威懾論難以成立，那么尋求裁判正當性和當事人認同的新的立足點，就自然應(yīng)成為學界的又一探求點，程序保障的憲法化理論的提出就是學者所做的一種嘗試。我國憲法第2條第1款規(guī)定的“中華共和國的一切權(quán)力屬于人民”，既然人民是一切權(quán)力的主人，其行為的自由就應(yīng)該得到保障，其權(quán)利也應(yīng)得到救濟。反映在訴訟中，就是當事人要具有當權(quán)利被侵犯時請求救濟的權(quán)利，即享有訴權(quán)，因此，我國憲法層次上確立了程序的主體地位。作為主體的主體性內(nèi)容，當事人在制度上應(yīng)該具有提起和推進程序的權(quán)利，法院的判決也應(yīng)緊緊圍繞當事人的訴訟行為而得出，從而使當事人訴權(quán)的行使切實對法院形成一種制度性的約束，而不是只有主體之名，卻不見主體的行為在其參與的訴訟中有生動的體現(xiàn)。當事人通過訴權(quán)的行使對法官的心證和判決構(gòu)成強有力的約束，可說是當事人主體性的必然反映，其最好體現(xiàn)莫過于質(zhì)證的充分性和有效性，這可使法官的審判權(quán)可能約束在一個合理的范圍中，這也正是程序主體性的體現(xiàn)。

2、促進當事人對裁判的認同

    現(xiàn)代認識心理學認為，人的知覺并不是對外界事物的直接認識，而是一種間接的認識過程，其實質(zhì)是確定人們所接受到的刺激物的意義過程，也就是說它是一種解釋直接信息，從而產(chǎn)生組織和意義的過程，這過程的實現(xiàn)有賴于兩種不同形式的信息??來自環(huán)境的信息和來自知覺者自身的信息，這就意味著原有知識和知識結(jié)構(gòu)的不同可能導致對于同一當前事物意義理解的不同，即會產(chǎn)生不同的知覺結(jié)果。5雖然如此，法官對于事實的認定必得給出一個確定的而不是模糊的判斷;基于此，一方提供給法庭的是對己方有利而對對方不利的事實(至少其本身這么認為，至于最后這一事實不利于他，那是其判斷偏差的問題)，當然其中的片面性是不可避免的;對方當事人也在同樣求勝的心理支配下，提供對其自身有利的事實，雙方當事人所提供的單面事實因此可以在質(zhì)證過程中得到澄清，至少是在當事人的親自參與中得到確定，使事實的展現(xiàn)有了相當程度的可能，也使事實的認定更為當事人所認同。法官因此而對案件事實的理解有了較為充分把握的可能，也更具合理性。

在一定的程序中，儀式的存在一般或多或少會給事物本身增添特定的氛圍，同樣，儀式對利用程序的主體一般也會產(chǎn)生額外的約束，使程序的進行增加某種威嚴和厚重，其中的參與者也可能因此更為真誠和理性，正如很多人在公開場合和私下場合行為舉止大為殊異一樣。當事人在法庭質(zhì)證時，所有在法庭的訴訟參與人都受法庭這一特殊氛圍的感染，產(chǎn)生劇場化效應(yīng)，甚至是原先彼此之間利益之爭開始隱退，在此劇場化感染下，可能增加對法律威嚴的神圣尊重和服從;在此情境下，真相的凸顯可能性也隨之大為增強;而且由于每一待證事實都可能為利害關(guān)系人在一旁隨時提出質(zhì)疑甚至是否定，受其影響，人們故意背離其事實的沖動為之抑制當是甚為明顯，畢竟沒有誰愿在眾目暌暌之下，做出讓自己公然否定事實而使自己明顯失去自尊的舉動，且這種公然否認事實從實踐上說也很難獲得法律上的支持。反之，如僅一方在場，以上約束都大為弱化，甚至是不復存在，只要利益所系，什么樣的所謂的證據(jù)材料都可能被呈現(xiàn)于法庭，建立在該證據(jù)材料基礎(chǔ)上的事實也就可想而知了，法官的認證和自由心證因此便從一開始就有墮入偏離事實泥沼之虞。

所以，質(zhì)證的裝置由于其劇場化和威懾力的緣故，利用各利害關(guān)系人對利益的關(guān)切，因而對于證據(jù)的搜集和保存自當盡其心智，傾其所能，對方則在同樣利益的驅(qū)使下嚴密審視其提出的證據(jù)材料和訴訟請求，反之亦然;在此基礎(chǔ)上輔之于法庭的權(quán)威，事實的發(fā)現(xiàn)雖然不至于100%，但也可在最大程度上得到展現(xiàn)。

3、體現(xiàn)當事人的有效參與

在很多情況下，認同一個程序及分配的結(jié)果往往是通過主體參與，尤其是有效參與來實現(xiàn)的。在當事人雙方得到充分參與的情況下，參與之后的審判結(jié)果的正當性則比較容易確立，當事人對于判決就不會輕易感到是外在的強加，而是自己參與的結(jié)果。當然，這個參與應(yīng)該是名副其實的參與，它對于法官的心證要有強有力的約束，否則只是一種裝飾而不是一種程式。這種充分參與其實是對于程序主體性的延伸，或者說是程序主體性的保障，主體性正是通過參與并且是有效地參與中得到體現(xiàn)的，當事人在程序的參與中，既可以對己方的證據(jù)材料形成比較客觀(至少是比質(zhì)證之前)的認識，又能夠?qū)τ趯Ψ降淖C據(jù)材料和主張予以考慮，適時地調(diào)整己方的立場，并對法官中立的判斷保持必要的理性評價，所有這些都有利于爭議的最后解決。

4、貫徹訴訟的直接、言詞原則

在質(zhì)證層面上，直接、言詞原則的涵義有二:一是法官必須在法庭上親自聽取當事人、證人和其他訴訟參與人的陳述，親自聽取雙方的辯論以及檢驗物證、審查書證、鑒定結(jié)論，由此產(chǎn)生感知，從而形成對案件事實真實性的內(nèi)心確信;二是審判程序應(yīng)以言詞陳述方式進行，其中包括當事人之間在訴訟中就事實主張和證據(jù)的可信性進行攻擊和防御，必須以言詞辯論方式進行。

在以此二原則作為保障的訴訟程序中，法官必須在法庭上親自聽取雙方當事人、證人以及其他訴訟參與人的陳述，親自檢驗物證、審查書證和鑒定結(jié)論，從而產(chǎn)生對案件事實的直接感知，進而形成內(nèi)心確信。法官的親歷性正是在此指導下得到了充分的保證，當事人或證人、鑒定人等在法庭陳述中的面部表情、行為動作等也可以盡收眼底，這在很大程度上能夠幫助法官判斷法庭陳述的真實性，因為這些輔助性的非語言對于解讀陳述內(nèi)容的確是很有必要的，甚至其表情等非語言會完全與其表述完全相反。所有這些都可指向一個發(fā)現(xiàn)案件真實的目的:其形成的內(nèi)心確信才是真正源于庭審中的質(zhì)證過程展示的事實，而不是其他。先定后審、審者不定、定者不審等都是公然對質(zhì)證價值的忽視，從而使庭審本身的意義不復存在。因此，質(zhì)證制度的設(shè)立正是直接言詞的必然要求，更是自由心證形成的前提。否則，法官自由心證的約束性可能很難保證，甚至可能成為任意心證。

二、我國現(xiàn)行質(zhì)證制度的弊端分析

1、立法理念的偏差

事實?到底事實為何物?這看似很簡單的問題，其實要給它一個恰當?shù)拿}則不是件很容易的事情，甚至是很復雜的事情。根據(jù)張繼成先生的研究，事實是從(已經(jīng)存在的)物或(已經(jīng)發(fā)生的)事件中裁取出來的，用來說明、解釋其他待證事實。既然事實是通過裁取得來的，不同的裁取主體基于不同的目的和不同的標準裁取而得的事實當然有差異，因而從一個確定的物或事件中是可以裁取出不同的事實。6

如何對待這不同的事實?尤其是在利益相左的對立當事人之間。自從馬克思學說隨著中國共產(chǎn)黨的成立進入中國以來，其辯證唯物主義認識與中國的傳統(tǒng)絕對真實觀一起，儼然成為我們一切方面的唯一指導思想，并通過黨的文件和國家法律侵入人們生活的各個領(lǐng)域。反映在證據(jù)立法理念上，就是“實事求是”證據(jù)制度的確立和流傳。7于是只要是有利于發(fā)現(xiàn)案件真實，甚至可以不擇手段，這實質(zhì)是把真實作為我們唯一的價值追求。

其實，現(xiàn)代訴訟與古代野蠻訴訟的最大區(qū)別是如何或以什么方式查明事實真相的問題。多元價值的選擇和沖突隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展勢必發(fā)生，市場經(jīng)濟作為天生的平等派，其發(fā)展正是在包容和海納互有差異甚至是千差萬別的多元價值中走向成熟和進步，、所以法律平等地保護各種價值主體的利益追求是其必然的選擇，因而客觀真實價值的絕對性和唯一性向相對性和多元價值中的平衡性嬗變就理所當然了。我們需要真實，但不只是局限于真實，真實之外的價值如果于人們的發(fā)展更值得我們珍惜，比如拒絕作證特權(quán)原則(夫妻之間、律師與當事人之間等)以維護一定的社會關(guān)系可能更有其意義，那么，真實作出部分的且是必要的讓步，也不算不合適。

2、立法技術(shù)的粗淺

立法上為避免法律的朝令夕改，破壞法制的穩(wěn)定性，因而其制定的規(guī)則以一般性的抽象規(guī)定為多，其在當時的背景下也著實足以應(yīng)付實際的需要。具體反映在證據(jù)的相關(guān)立法上就是條文的稀疏和簡單，我國證據(jù)條文數(shù)（12條）占民事訴訟法總條文數(shù)（270條）的0.44%，而德國為11%，日本為17%，法國為13%。這個數(shù)據(jù)比例說明我們首先是數(shù)量上就短了一截，雖然規(guī)范的數(shù)量不能說明所有的問題，但在立法遣詞造句技術(shù)水平相當?shù)募俣ㄏ拢瑪?shù)量的多寡也當是個重要的參數(shù)，更何況我們立法語言和立法技術(shù)之幼稚。

3、可操作性差

 “徒法不足以自行”，這是在立法和司法的意義上所做的區(qū)分，但是立法的完成并不等于司法可以通行無礙。從某種意義上說，粗淺的立法可能更不利于司法。民事訴訟法中除了“質(zhì)證”二字之外，別無他物，具體如何質(zhì)證、質(zhì)證的程序、質(zhì)證規(guī)則、質(zhì)證權(quán)的救濟、法院如果不讓質(zhì)證該負何責任等等一系列的問題均未規(guī)定。沒有規(guī)定是立法的缺陷，但現(xiàn)實中質(zhì)證還得照常進行，所有的一切只好賦予法官極大的甚至是任意的自由裁量權(quán)，法官可以憑其個人好惡、心情好壞、情緒陰晴來決定是否質(zhì)證和怎么質(zhì)證，或是你質(zhì)你的證，我判我的案，上下其手，損失的只是當事人的合法權(quán)益和法律的尊嚴。這種嚴重缺乏制約的質(zhì)證，其效果當然難以判斷，其得失則顯而易見。從當事人角度說，這與法律沒有做出規(guī)定沒有什么兩樣，甚至是更壞，因為法官的任意性在粗淺的立法中獲取了某種合法性，而當事人不能申明。

4、實踐的失序

法律的重要落腳點在于實踐的成效。由于長期的職權(quán)主義甚至是超職權(quán)主義模式的深刻影響，司法實踐中質(zhì)證作為一種制度的運行可以說并沒有形成，我國證人的出庭率低于10%就從側(cè)面告訴了我們質(zhì)證運行的狀況，因為對于不出庭的證人是無法進行質(zhì)證的;對于鑒定結(jié)論，一般多為法官宣讀即行采納而難以質(zhì)證，鑒定人的出庭率也很低。對于書證、物證等也大抵如此。即使在為數(shù)不多的質(zhì)證中，當事人質(zhì)證權(quán)利的行使也難以有制度性的保障，而得視所遇到的法官的態(tài)度而定，如果審判法官剛好比較注重當事人程序權(quán)利的保護，提供機會給當事人質(zhì)證，那么質(zhì)證權(quán)的落實才有可能；反之，則質(zhì)證權(quán)利的行使就很成問題，當事人對于法官的敵意因此而生，甚至本是當事人之間的對立卻轉(zhuǎn)換為法官和當事人之間的沖突，判決的中立性和權(quán)威性如何確立?

三、我國民事訴訟質(zhì)證制度的重構(gòu)

（一）重構(gòu)的理念:有效參與

理念是比較深層的意識的積淀，它雖然好象看不見、摸不著，但又確實無處不在，并對事物發(fā)生影響。人們一旦把其爭議系屬于法院，其對于訴訟的結(jié)果并不能有個很好的預(yù)期，一切都好象在法官的任意權(quán)衡下運作，從而形成今人所謂的不具備質(zhì)證制度土壤的判斷，也就不足為奇了。但就一般的常識上說，對于可以參與和影響對其訴訟攸關(guān)的利益的權(quán)利，只要被賦予，人們一般都是歡迎的，而不應(yīng)該有什么特殊的國情，尤其是在全球化日益深入的今天。這應(yīng)該作為實現(xiàn)我們質(zhì)證制度更新的思考起點。

在質(zhì)證理念的培育和質(zhì)證制度的建構(gòu)上，是先培養(yǎng)質(zhì)證理念還是等人們具備了質(zhì)證理念之下再移植質(zhì)證制度，這其實是個先有雞還是先有蛋的問題，即我們是選擇先架構(gòu)質(zhì)證制度，在制度運行的基礎(chǔ)上結(jié)晶質(zhì)證意識，還是我們先暫緩質(zhì)證的制度架構(gòu)，而是致力于質(zhì)證所需要的意識培養(yǎng)，之后條件成熟再在立法上予以確認?其實，質(zhì)證制度的建構(gòu)過程也是人們的質(zhì)證意識提高的過程，質(zhì)證意識的提高為質(zhì)證制度的建構(gòu)積累實際運行的動力，二者是在共同促進中得以發(fā)展的，不同的是質(zhì)證意識的強弱和質(zhì)證制度的落實程度，而不是一種對立或有時間的先后順序。

（二）質(zhì)證程序的完善

從某種意義上說，質(zhì)證制度的缺失和質(zhì)證實踐的失序與質(zhì)證程序不完善有很大關(guān)系，致使質(zhì)證本應(yīng)有的功能被質(zhì)證程序的不完善運行所遮蔽，令人們懷疑它的價值。我們可以從質(zhì)證中證人的宣誓和具結(jié)、質(zhì)證的啟動、質(zhì)證的進行、質(zhì)證的終止等方面完善質(zhì)證程序。

1、宣誓和具結(jié)

設(shè)立宣誓和具結(jié)制度可以加深行為人作偽的心理負擔，從而從程序上保證質(zhì)證的真實和案件事實的查明。在我們當今法制不健全的社會里，這一點尤其顯得重要。以證人出庭為例，其質(zhì)證的進行必得有一定的儀式，雖然我們常忽略這一點，但實際上在證人出庭接受交叉詢問時，宣誓和具結(jié)具有其獨特作用，甚至能喚醒證人的良知，改變做偽證的初衷，向法庭陳述事實真相。

人一般都是有對某種神秘的力量所折服或害怕的傾向，或是宗教或是報應(yīng)等。為此，宣誓這一古老而又常新的方式，在證人出庭作證時經(jīng)常為人們所采用。有時雖因不當?shù)膱?zhí)行方法比如讓所有的證人同時一次性宣誓等成為人們懷疑其效力的重要原因之一，但無論如何，總還有其存在的價值。因此，改善執(zhí)行的方法，將宣誓的效能恢復到我們制度和環(huán)境可以容忍的程度，尤其是在偽證甚為人們所恐懼和防范的今天，這更應(yīng)引起我們足夠的注意。而且，宣誓制度從極端地意義上說，即使只是單純?yōu)榱思訌妼徟械耐溃牡膬r值也不容忽略。至于執(zhí)行的方法，一定是可以在該證人心理產(chǎn)生約束力的同時必須體現(xiàn)一種莊重和嚴肅，整個的過程應(yīng)該讓人感覺到一種神圣和震撼，這樣的話，才會對質(zhì)證的證人心理形成很強的約束，保證證人證言的真實性。

2、質(zhì)證的啟動

程序的啟動總有發(fā)動的主體一方，而不會自動開啟。對于一方提出的證明其請求合法性的證據(jù)材料，另一方出于勝訴和利益的考慮，一般是甚至是本能地就提出其反對性的意見，這也正是訴訟裝置設(shè)計所要解決的問題，其提出也符合訴訟的應(yīng)有之義，質(zhì)證程序的展開也就因此而啟動。但是作為訴訟系爭的雙方當事人(含準當事人)之外的他人 (包括法院)則不具備此條件。特別注意的是，即便法官可能懷疑某證據(jù)材料的真實性，但只要對方不在法庭上提出異議，而又不違反公序良俗，則法院不可以主動對此提出異議，更不可以主動去審查，這是由程序正義、保持法官中立性的外觀所決定的。我們不光要發(fā)現(xiàn)事實，實現(xiàn)當事人的正義，而且更要在整體上為尋求公正做出制度性的選擇。

3、質(zhì)證的進行

在質(zhì)證程序被啟動之后，必得有一定的規(guī)則予以保證程序的有序進行。一般來說，質(zhì)證的進行遵循交叉詢問的規(guī)則。交叉詢問包括直接詢問和交叉詢問，再主詢問和再交叉詢問等。直接詢問是為了證實有利于己方的材料，以證明自己的主張或爭議事實確實存在和形成過程;而交叉詢問(也稱反詢問)則旨在削弱對方所出示證據(jù)材料的可靠性和真實性，暴露對方證據(jù)材料的瑕疵，反駁對方的觀點，為法官提供對該證據(jù)材料的否定性意見。8反詢問通常從三個角度進行:一是偏見、成見以及認知錯誤。當事人雙方在反詢問中，總是極力揭示被詢問人與本案結(jié)果或當事人有利害關(guān)系，以證明其存在偏見、成見;或是通過證明其存在感覺缺陷及精神狀態(tài)失常，提出被詢間人認識有誤，削弱證據(jù)的可靠性;二是庭審前作自相矛盾的陳述。主要是針對被詢問人在庭前所作的陳述與現(xiàn)時審判中所提供的出入之處（對于當庭陳述所作的矛盾之處亦可）進行質(zhì)疑，揭示其矛盾;第三，證據(jù)的非法性，包括對取證方法、證據(jù)形式是否合法進行質(zhì)疑。

4、質(zhì)證的終止

質(zhì)證程序啟動后，如何確定其限度?也就是說，質(zhì)證到什么程度，是不是只要質(zhì)證主體對所爭議的事實存在分歧，就可以允許質(zhì)證一直進行下去?這其中包含個問題，質(zhì)證是否有可能達到雙方完全一致的共識;如果可以的話，有沒有必要達到這種狀態(tài)?這其實就是個證明標準及其如何確定標準的問題。

第一，“客觀真實”論

客觀性的神話，在我國可謂源遠流長，也是我們在探討事物時所最難割舍的情懷。9在此背景下，學界也染涉甚深。該理論認為，案件真實是完全客觀的，也是可以達到的，證明標準自然也就得以此為皈依。

客觀真實如果是可欲的話，沒有人也沒有理由不以此作為思考的起點，因為任何國家的程序都不會不以發(fā)現(xiàn)真實為旨趣。但問題是，客觀真實只是一種“司法理想”，司法實踐難以實現(xiàn)這種司法理想，“通過司法活動認識所能發(fā)現(xiàn)的事實，或者說，司法判決所依據(jù)的事實僅是案件事實的一部分，甚至是一小部分，盡管可能是最重要的部分”；10而且“……我敢說，當然是更為嚴肅地說，為數(shù)越來越多的原告和被告突然發(fā)現(xiàn)，不論法律依據(jù)的是什么，它都不是全部真相”11退一步說，事實本身是不會證明自己的，它必須也只能依賴于事實發(fā)現(xiàn)者的視角和解讀，這樣問題就出來了:誰是或誰可以作為斷定客觀事實之為“客觀”的主體?也就是說誰的解讀文本具有絕對的客觀性?如果己經(jīng)確立了有一個客觀真實可以參照，則說明我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了案件事實，那么訴訟過程本身都顯得多余，而只需要以此為據(jù)直接判決。

當事人只能自己親自在一定的時間和空間里完成訴訟，即使其結(jié)果難以完全令人滿意，如果不這樣的話，持續(xù)的訴訟，曠久的拖延，正義即使最終來臨，也很難說是有意義和有效率的，其正義性也大可懷疑。因此，訴訟中的證據(jù)運用活動，盡管包含著一定的認識過程，但從一定的意義上說，既不具有終局性的意義，也不對糾紛的解決具有決定性的影響。同時這種證據(jù)運用活動更是一種以解決利益爭端為旨趣的展開，并受程序法嚴格的限制和規(guī)范的法律實施約束，其中涉及到一系列法律價值的選擇和實現(xiàn)過程。12所以，在不能得到全部真實的審判中，我們可以從更實際的視角出發(fā)，構(gòu)建新的可操作的標準。

第二，“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”

在客觀真實不可欲的情境下，人們還是從各自的研究進路提出相對合乎實際又具有操作性的證明標準以回應(yīng)司法實際的要求。從中我們不難發(fā)現(xiàn)，優(yōu)勢或者說蓋然性標準是各國民事訴訟中普遍行之有效的標準。我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則也確立了這一標準。我們質(zhì)證的過程必須以此為參考，而不能以真實為由無休止地進行下去。在這一過程中，法官心證的形成要受其約束，同時又對質(zhì)證進行制衡。其間，如果審判法官認為自己對于雙方爭議事實已經(jīng)形成了確信，那么當事人之間的質(zhì)證就得終止，否則只是無謂的爭論甚至是混淆爭議本身。我們質(zhì)證的重要的目的是讓法官形成心證，那么我們以此作為終結(jié)質(zhì)證的時間點應(yīng)該是有其邏輯和操作上的意義的。只要法官在某一爭議事實上形成了心證，那么這一爭議事實基礎(chǔ)上的質(zhì)證就應(yīng)該終結(jié)，而開始下一個爭議事實有關(guān)證據(jù)材料的質(zhì)證，或是休庭判決，如果所有的爭議事實都己經(jīng)質(zhì)證完畢，法官也形成了心證的話。

在這其中，我們須注意法律如何約束法官的任意心證?制度的設(shè)計總是需要人去執(zhí)行的，而且總得有一個環(huán)節(jié)相信某一主體。在公開聽審中，在所有的審理活動都置于當事人和其他主體的監(jiān)督下，并且在法官心證必須公開的要求下，其心證的得出就要慎重得多。作為理性的法官，如果可以在法律的軌道上進行心證，他為什么要偏離呢?如果法官的尊嚴和威望可以有制度性的保證時，偏離法律本身就是很不明智的選擇。當然怎樣從制度上保障這一點，這不是質(zhì)證制度所能解決的問題，可設(shè)計另外一種制度予以規(guī)范和保障。

（三）具體建議

充分借鑒國外先進的質(zhì)證制度，考量我國立法現(xiàn)狀和具體國情的實際，筆者提出以下舉措作為我國質(zhì)證制度改革的參照:

1、突出強調(diào)質(zhì)證制度的獨立價值，強化質(zhì)證的信念。從證據(jù)的實踐和理念上講，不能僅僅因為質(zhì)證制度的設(shè)立有利于案件事實真相發(fā)現(xiàn)，我們才對質(zhì)證的設(shè)立提出立法和實踐的要求，否則還是傳統(tǒng)的一元價值 (真實)在我們觀念上的投射。在強調(diào)程序正義的今天，我們在需要案件真實為當事人爭議的解決提供裁判基礎(chǔ)的同時，對于其他價值追求也應(yīng)有適度的關(guān)懷，這也是現(xiàn)代社會訴訟文明發(fā)展的新要求。因此我們應(yīng)有這樣一種理念:即使其不利于發(fā)現(xiàn)事實真相，極至一點，甚至是阻礙案件事實真相的發(fā)現(xiàn)，但如果我們不是只以發(fā)現(xiàn)案件真實為唯一的價值追求，且承認尚有其他的價值比如訴訟主體的參與性和訴權(quán)對裁判的約束性價值值得人們?nèi)フ湎У脑挘敲淳筒坏貌徽f我們需要質(zhì)證制度，正如我們需要訴訟一樣。而事實真相的部分被沉淀正是我們這一制度所必須付出的代價，正如如果我們以真實為唯一旨趣而忽略其他價值一樣，都是代價的付出。

2、從主體性的角度出發(fā)。正義不僅要實現(xiàn)，而且要看到它實現(xiàn);解決爭議是當事人系屬法院的第一要義，但訴訟中的權(quán)利得到充分保障也是當事人的所需。其實，在爭議的確定和解決過程中，有時爭議的解決本身反而已經(jīng)不重要，而是被如何對待更顯價值。在我們重實體、輕程序的社會文化語境中，程序保障的強調(diào)更是意義重大。它不僅關(guān)涉到質(zhì)證制度甚或證據(jù)制度本身，而是我們整個法治理念新的支撐點。畢竟，程序保障被太久的旁落不是一個法治社會所應(yīng)該秉承和接受的現(xiàn)實。尤其是在強調(diào)依法治國的當今，我們更有理由為程序保障的重要體現(xiàn)者??質(zhì)證制度的建構(gòu)和完善，在具體的程序上予以完整和充分的保證，使之既有利于真實的追求，又有益于程序正義的張揚。

3、完善質(zhì)證程序。完善的質(zhì)證程序是質(zhì)證制度發(fā)揮作用所必須的保障，否則，質(zhì)證就失去存在的意義。在完善質(zhì)證程序的過程中，質(zhì)證的啟動、質(zhì)證的進行、質(zhì)證的終止等具體規(guī)則是應(yīng)該得到充分考慮的。

4、具體細化質(zhì)證規(guī)則。一旦從理念上確立了質(zhì)證制度的存在，質(zhì)證就必得進入操作性范疇，因而其具有相當?shù)募夹g(shù)性。從可采性入手，意見證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、類似證據(jù)規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則均是其應(yīng)設(shè)之規(guī)則13，因為它們均為質(zhì)證制度所直接關(guān)涉。值得我們注意的是，綜觀各國證據(jù)立法的實踐，其中有一個顯著的特征:證據(jù)規(guī)則一般并不是從積極地層面規(guī)定哪些事實和材料可以采納為證據(jù)，而是從消極的角度就特定范圍內(nèi)的事實和材料不能作為證據(jù)或依法受到限制做出明確規(guī)定，這應(yīng)該對我們的證據(jù)立法有借鑒的意義。從質(zhì)證的技術(shù)設(shè)計而言，交叉詢問規(guī)則的引進和詳盡規(guī)定，使質(zhì)證的實際運作可以規(guī)范、透明地展現(xiàn)于當事人和社會的監(jiān)督之下，更是我們質(zhì)證制度完善所必須做的技術(shù)性工作。

  

                                      

注釋：

1.何家弘著:《刑事證據(jù)制度改革與司法觀念的轉(zhuǎn)變》，發(fā)表于《人民法院報》，2002年8月16日，第3版。

2.季衛(wèi)東著:《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版，第11頁。

3.[臺]邱聯(lián)恭著：《程序選擇論》，五南圖書出版公司2000年版，第28-29頁。

4.同3

5.參見樂國安著：《當代美國認識心理學》，中國社會科學出版社2001年版，第41-73頁

6.張繼成著：《事實、命題、證據(jù)》，發(fā)表于《中國社會科學》2001年第5期。

7.陳一云著：《證據(jù)學》，中國人民大學出版社1991年版，第93-94頁。

8.也有學者是按主詢問和反詢問分類，認為主詢問是為證實有利于己方的證據(jù)材料，以證明自己的主張或待證事實；反詢問則是旨在削弱對方所提供證據(jù)的可靠性、真實性，暴露對方證據(jù)的不足，反駁對方的主張。參見閻海著：《論律師質(zhì)證制度的改革與完善》，發(fā)表于《法學雜志》，2000年第3期。

9.俞吾金著：《西方哲學史研究中的三個神化》，發(fā)表于《復旦學報》，2002年第2期。

10.朱蘇力、張志銘、賀衛(wèi)方著：《關(guān)于司法改革的對話》，發(fā)表于劉軍寧主編：《市場社會與公共秩序》，三聯(lián)書店1996年版，第150頁。

11.[美]克利福德吉爾茲著：《地方性知識：事實和法律比較透視》，發(fā)表于梁治平：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版，第80頁。

12.陳瑞華著：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第203頁。

13.湯維建著：《我國證據(jù)立法的體制結(jié)構(gòu)與內(nèi)容安排》，發(fā)表于《法學評論》雜志2002年第1期。