在發(fā)回重審案件中，被告是否有權(quán)提出管轄權(quán)異議；重審法院是否應(yīng)予受理，司法實踐中，對此理解不同，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以受理的法院認(rèn)為，依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，發(fā)回重審的案件適用一審程序，既然適用一審程序，就應(yīng)當(dāng)重新送達(dá)起訴狀副本，也應(yīng)當(dāng)允許被告提出管轄權(quán)異議，并就此應(yīng)作出管轄權(quán)裁定。雙方當(dāng)事人有權(quán)在法定時限內(nèi)提出上訴。初中當(dāng)中，一些法院也是這樣做的。筆者最近在辦理一起案件時就遇到了這樣的問題，基本案情為：在原審程序中，有關(guān)管轄權(quán)的審查已告終結(jié)，受訴法院具有管轄權(quán)的裁定仍然有效，實體判決作出后，一方上訴，二審法院撤銷原判，指令原審法院重審。重審期間，原審法院另行組成合議庭，向被告重新送達(dá)了起訴狀副本，被告提出管轄權(quán)異議，原審法院做出裁定，以《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<民事訴訟法>若干問題的意見》第三十五條的規(guī)定為由，對被告的管轄權(quán)異議予以駁回。這種做法，筆者有一些不同仁，進(jìn)行商榷!由于第三人的管轄權(quán)異議權(quán)，最高人民法院已經(jīng)有相關(guān)的司法解釋，在此不再做討論。

筆者認(rèn)為，對于發(fā)回重審案件，被告無權(quán)就一審法院的管轄權(quán)提出異議。司法實踐當(dāng)中，一些法院在發(fā)回重審程序中，對被告所提出管轄權(quán)異議予以受理并做出裁定的做法是沒有法律根據(jù)的，也是違背程序?碌幕?本原則的做法。

首先，針對發(fā)回重審案件，關(guān)于管轄權(quán)問題，原審已經(jīng)解決。當(dāng)事人在重審程序中對案件，重新提出管轄權(quán)異議，其實質(zhì)是對管轄權(quán)的異議權(quán)的再度行使，而《民事訴訟法》并沒有給予被告兩次行使異議權(quán)的權(quán)利，縱觀我國《民事訴訟法》關(guān)于被告對管轄權(quán)的異議權(quán)的賦予形式，其基本精神是，被告要么放棄對受訴法院的管轄權(quán)異議，要么在答辯期內(nèi)正式提出，而被告對此項權(quán)利的任何一種處理方式，都會帶來權(quán)利用盡的法律后果，即通過這樣一種方式，都會對管轄權(quán)的爭議形成一個法律上的結(jié)論，這個程序的終結(jié)，都會使管轄權(quán)最終穩(wěn)固下來而進(jìn)入實體審理，而被告在發(fā)回重審中，再度提出管轄權(quán)問題，沒有法律依據(jù)，重審法院不應(yīng)受理。

我國《民事訴訟法》所規(guī)定管轄權(quán)的審查，分為主動審查和被動審查兩種形式，其主動審查是在立案受理程序中發(fā)生，《民事訴訟法》第108條規(guī)定起訴的四項條件中的“四、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！本褪堑湫偷姆ㄔ菏芾戆讣r的主動審查；這種審查所帶來的后果是受訴法院通過審查，確認(rèn)其依法具有管轄權(quán)和因此所帶來被告可能對受訴訟法院的審查認(rèn)可和接受受訴法院管轄的后果；而被動審查來自于被告在法定答辯期限內(nèi)對受訴法院所提出的管轄權(quán)異議和以確認(rèn)受訴法院是否具有管轄權(quán)的民事裁定書為標(biāo)志所引起的管轄權(quán)審查程序的啟動和終結(jié)。無論是被告確認(rèn)并接受受訴法院管轄還是通過裁定最終確定受訴法院的管轄權(quán)，在通過管轄權(quán)程序確認(rèn)了一審法院的管轄權(quán)以后，這種管轄權(quán)唾棄審查即告終結(jié)，發(fā)回重審程序的啟動，并不意味著被告還可再行使管轄異議權(quán)，因為關(guān)于管轄的異議權(quán)被告已通過默認(rèn)、或者提出的形式，實現(xiàn)了權(quán)力用盡，相關(guān)法院也對該異議審查完畢，再予以受理和審查沒有法律依據(jù)，即“一事不再理”。

二審法院裁定發(fā)回重審，并不意味著原審關(guān)于管轄權(quán)的裁定或者二審法院關(guān)于管轄權(quán)的終審裁定自動撤銷，也不意味著被告在原審中自動接受原審法院的管轄行為失效，《民事訴訟法》也沒有規(guī)定在發(fā)回重審程序中，被告人有權(quán)提出管轄權(quán)異議和對于管轄權(quán)原審法院應(yīng)當(dāng)啟動程序重新審查。所以，在管轄權(quán)問題已經(jīng)確定的情況下，發(fā)回重審程序中，其重審的內(nèi)容并不包含管轄權(quán)的審查。

其次，二審法院發(fā)回重審裁定的性質(zhì)，決定了被告在發(fā)回重審程序中無權(quán)提出管轄權(quán)異議和原審法院也無權(quán)受理管轄權(quán)異議。無論是相關(guān)法院以裁定的形式確定管轄權(quán)，還是被告主動接受管轄，在確定了一審法院的管轄權(quán)以后，二審法院發(fā)回重審程序的啟動，并不意味著被告當(dāng)然重新獲得了管轄的異議權(quán)!發(fā)回原審法院重審，并不包括管轄權(quán)的重審，僅僅是指對實體的重新審理。這是由二審法院的發(fā)回重審裁定的性質(zhì)所決定的。其所以這樣，是因為二審法院的發(fā)回重審裁定，實質(zhì)是一個指令性的裁定，在二審法院的發(fā)回重審裁定中，包含兩層意思，其一，撤銷的僅僅是一審的實體判決，而對于一審(或者二審)已經(jīng)發(fā)生法律效力的管轄權(quán)裁定是沒有被撤銷的。其二，是指令原審法院重新審理，這個裁定本身，已經(jīng)包含了二審法院肯定原審法院是具有管轄權(quán)的。所以，通過二審法院的發(fā)回重審裁定，就完全排除了被告對原審法院再次提出管轄異議的權(quán)利。

如前所述，發(fā)回重審的案件，被告無權(quán)提出管轄權(quán)異議，同理，重審法院也無權(quán)受理被告所提出的管轄權(quán)異議，更無權(quán)再作出管轄權(quán)裁定。二審法院的發(fā)回重審裁定本身，就已經(jīng)明確了是由原審法院重審，并通過這種形式確認(rèn)了原審法院的管轄權(quán)，那么，在這種情況下，原審法院在管轄權(quán)已經(jīng)明確的情況下，更兼有原審管轄權(quán)裁定有效或者被告在原審已經(jīng)接受管轄的事實，在發(fā)回重審中，一審法院受理管轄權(quán)異議并做出裁定的法律依據(jù)何在？在發(fā)回重審裁定中，二審法院明確指令原審法院重審，而重審法院通過它的裁定又能將案件裁定到哪一個法院？我國《民事訴訟法》沒有授予原審法院可以變更上級法院指令的權(quán)利。原審法院如果對被告所提出的管轄權(quán)異議予以受理和做出裁定，又置我國《民事訴訟法》所確定的上下級法院之間的關(guān)系于何地？所以，發(fā)回重審以后，原也沒有受理被告的管轄權(quán)異議權(quán)利，更不應(yīng)當(dāng)去再作裁定，在這個問題上，也應(yīng)當(dāng)貫徹“一事不再理”原則。

再次，對于發(fā)回重審的案件的管轄，在“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”第35條明確規(guī)定“有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，不行以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給變更后有管轄權(quán)的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監(jiān)督程序提審的案件，由原人民法院的上級人民法院進(jìn)行審判；第二審人民法院發(fā)回重審或者上級人民法院指令再審的案件，由原審人民法院重審或者再審?！痹摋l全文講了三層意思，第一，法院受理后不得因行政區(qū)域變更而移送管轄；第二，由那一級法院受理上訴案件和那一級法院有權(quán)提審案件。第三，發(fā)回重審的案件和指令再審的案件由哪個法院管轄。這個規(guī)定充分的說明發(fā)回重審的案件，是由原審人民法院進(jìn)行審理，最高法院的這個規(guī)定是一個指令性的規(guī)定，其所以這樣規(guī)定，也就是考慮到關(guān)于管轄權(quán)的問題，已經(jīng)在原審程序中予以解決。所以，被告在重審程序中是沒有權(quán)利提出管轄權(quán)異議的。在發(fā)回重審程序中，被告既沒有權(quán)利再行提出管轄權(quán)異議，受訴法院也沒有權(quán)利再行作出其是否具有管轄權(quán)的裁定，更沒有必要要求原告另行更換訴狀，重新送達(dá)。而應(yīng)當(dāng)直接進(jìn)入審理程序。

綜上所述，在發(fā)回重審案件中，被告無權(quán)再行提出管轄權(quán)異議，重審法院也不應(yīng)當(dāng)予以受理，更不應(yīng)當(dāng)再做出裁定，管轄權(quán)問題已經(jīng)在原審程序中予以解決，發(fā)回重審的案件不包括對管轄權(quán)的審查，對于被告在發(fā)回重審中，向原審法院重提管轄權(quán)異議，應(yīng)當(dāng)口頭告知不予受理。