論文提要：目前，我國對于被害人過錯的理論研究尚不充分，現(xiàn)行刑法對被害人過錯也沒有明確的規(guī)定，對被害人過錯的規(guī)定主要存在于最高院指導性文件和各省量刑實施細則中。而在刑事審判中，涉及被害人過錯的案件俯拾皆是，被害人過錯的司法認定已經(jīng)成為人民法院審判理論和審判實踐所必須要研究和解決的重要課題。因此，筆者擬從刑事審判典型案例出發(fā)，深入分析被害人過錯認定困難的原因，探討認定被害人過錯應(yīng)當考量的因素，并提出構(gòu)建被害人過錯司法認定模式的具體設(shè)想和建議，以期對未來被害人過錯的相關(guān)立法提供參考。

　　主要創(chuàng)新觀點：本文主要創(chuàng)新就在于對被害人過錯司法認定所要考量的因素的探討，主要從被害人過錯的可責性、被害人過錯與被告人犯罪行為的密切關(guān)聯(lián)性、被害人過錯程度與被告人犯罪行為的對比度三個方面進行了較為深入的分析，進而在“制定具有可操作性的司法解釋”部分對被害人過錯具體認定標準進行了界定，并綜合從酌定情節(jié)法定化、繼續(xù)推行量刑規(guī)范化工作、公布指導性案例引導司法實踐幾個方面對構(gòu)建被害人過錯司法認定模式提出了自己的見解。

　　引  言

　　為什么會有犯罪？被害人何以成為被害人？在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)的“犯罪人中心”觀念早已不能解釋復(fù)雜的犯罪動機，被害人往往對犯罪事件的發(fā)生起到一定的影響，犯罪是犯罪人和被害人行為互動的結(jié)果。但我國立法中沒有關(guān)于被害人過錯的明確規(guī)定，司法解釋有所涉及卻不夠明確，導致司法實踐中法官對被害人過錯的認定和適用參差不齊，本文擬結(jié)合司法實例，解析被害人過錯司法審查與認定問題，透視問題成因，并從多維度分析被害人過錯認定中需要考慮的因素，從而對被害人過錯司法審查與認定提出一些具有實踐意義的建議。

　　一、司法困惑：何為刑事裁量意義上的被害人過錯

　　（一）違背社會公序良俗和一般道德規(guī)范，在倫理、道德上具有可譴責性的被害人過錯

　　【案例一】(1)：鐘某因不滿已有家室的謝某與其妹妹發(fā)展不正當男女關(guān)系，遂糾集徐某、孔某、葉某攜帶砍刀、鋼管等物毆打謝某，謝某受傷后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。對于辯護人“被害人謝某有一定過錯”的辯護意見，法院審理認為，本案起因是鐘某的未成年妹妹同被害人謝某發(fā)生不正當男女關(guān)系，被害人的行為應(yīng)受道德譴責，但不能作為鐘某等傷害被害人的理由，因此本案不存在刑法意義上的被害人過錯問題。

　　【案例二】(2)：案例一：張某與被告人王某的妻子朱某有不正當男女關(guān)系，王某知悉后，找到張某，要求張某停止與朱某來往，被張某拒絕。后王某多次找到張某的母親俞某， 俞某表示其沒有能力管張某的事情。案發(fā)當晚，被告人王某攜帶榔頭來到俞某家，再次要求俞某管好自己的兒子，雙方發(fā)生爭執(zhí)，王某乘俞某轉(zhuǎn)身不備之機，持榔頭猛敲俞某的頭部三下，導致俞某死亡。法院對被告人王某判處死刑緩期執(zhí)行。

　　(二)在雙方進行的違法活動中發(fā)生的犯罪案件，是否存在被害人過錯

　　【案例三】（3）：被害人張某、王某相約被告人郭某、高某等到德州市德城區(qū)賭博，賭博輸了后，被告人郭某、高某等為索回輸?shù)舻腻X將張某、王某帶到賓館、住宅小區(qū)等地方讓其打借據(jù)，并毆打二人致其受傷。關(guān)于被害人有過錯的辯護意見，公訴人認為，被告人賭博的行為本身就不合法，不存在被害人過錯問題，法院對此意見予以采納。

　　【案例四】（4）：被告人張某與王某、金某等人聚眾賭博，張某識破被告人金某“出老千”，并當眾指出，金某惱羞成怒，出手毆打被告人張某，被告人張某遂拿出隨身攜帶的尖刀將金某刺死。

　　（三）被害人過錯與被告人行為的關(guān)聯(lián)性

　　【案例五】（5）：被告人于德水利用ATM機存款操作現(xiàn)金被退回而手機信息顯示賬戶余額相應(yīng)增加的故障惡意存款人民幣97700元，后將存款90000元轉(zhuǎn)移并非法占有。法院在刑罰的衡量上綜合考慮被告人的主觀惡性、行為方式、行為后果、個人生活狀況等方面，在主觀惡性方面法院認為“沒有ATM機故障作為前提，被告人不會產(chǎn)生盜竊的犯意，因此，其主觀惡性有限。同時，銀行作為ATM機的管理者和擁有者，其對機器故障（錯誤吐錢）應(yīng)當承擔過錯責任，這一過錯雖然與被告人的犯罪行為不構(gòu)成因果關(guān)系，但可以作為對被告人從輕處罰的情節(jié)予以考慮。”

　　（四）被害人的過錯程度與被告人的犯罪行為

　　【案例六】（6）：2009年5月16日，夏俊峰和妻子在馬路上違法擺攤被沈陽市城管執(zhí)法人員查處。在勤務(wù)室接受處罰時，夏俊峰與執(zhí)法人員發(fā)生爭執(zhí)，刺死城管隊員兩名后又重傷一人。沈陽市中級人民法院一審判決認定夏俊峰的行為構(gòu)成故意殺人罪，判其死刑，在二審中夏俊峰稱，自己在勤務(wù)室被申凱、張旭東兩名城管隊員毆打，一時激怒拿刀亂刺。其辯護律師認為，“故意殺人”的罪名不能成立，夏俊峰應(yīng)為正當防衛(wèi)。遼寧省高院認為，沒有足夠證據(jù)表明夏俊峰“遭到了明顯的、危及人身安全的不法侵害行為。”二審維持原判，后最高人民法院核準死刑，其在死刑復(fù)核裁定書中提到：“對發(fā)生的沖突，被害人申凱、張旭東負有一定責任，夏俊峰也負有責任，夏俊峰的罪行特別嚴重，不足以從輕處罰”。

　　案例一法院沒有認定被害人過錯，而案例二法院沒有對王某判處死刑立即執(zhí)行而是判處死緩刑，原因何在？在這個案例中如何評價過錯？案例三和案例四都是發(fā)生在非法活動中的犯罪行為，但案例三法院對被害人過錯沒有認定，案例四中張某將金某刺死的主要原因是金某對其進行毆打，雙方的賭博活動和金某“出老千”的行為應(yīng)該如何評價？案例五被稱為惠陽“許霆案”，銀行過錯與被告于德水的犯罪行之間沒有因果關(guān)系，那么怎樣判斷被害人過錯與犯罪行為的關(guān)聯(lián)性？案例六被告人的“罪行特別嚴重，不足以從輕處罰”，那么被害人過錯程度與被告人犯罪行為危害程度之間的對比度應(yīng)該如何把握？

　　二、成因探究：為何被害人過錯難以認定

　　（一）法律依據(jù)的缺位

　　當前，刑事被害人過錯在刑法等規(guī)范性法律文件體系中沒有明確的規(guī)定（7），只在最高司法機關(guān)頒布的刑事政策類的文件中有所體現(xiàn)，主要包括最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》（法發(fā)（1999）217 號）（8）、《人民法院量刑指導意見（試行）》（2009 年 4 月修訂）（9）、《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（2010 年 2 月）（10）、《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》（法發(fā)【2007】2號）（11）。而最近出臺的最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》（法發(fā)【2013】14號）對被害人過錯沒有提及。

　　由于最高人民法院出臺的這些文件屬于刑事政策或司法解釋性質(zhì)類的文件，語言規(guī)范程度與法律的嚴謹性、可操作性相比差距較大。這就導致司法機關(guān)在論證被害人過錯上的表述模糊、各不相同，如用“事出有因”、“結(jié)合本案具體情況、被害人也負有一定責任”、“被害人存在明顯過錯”等來概括被害人過錯。而在被害人過錯對量刑的影響上判決書也表述不一：“依法從輕處罰”、“酌定予以從輕處罰”、“辯護人的意見予以采納”等等。在司法實踐中也容易出現(xiàn)各種問題：一是缺乏統(tǒng)一認定標準，同一個事實，在不同地區(qū)法院，可能有不同的認定。二是在量刑方面沒有統(tǒng)一的幅度標準，容易出現(xiàn)畸輕畸重現(xiàn)象。三是由于刑事政策的不穩(wěn)定性以及概括性，使得辦案人員在適用被害人過錯的時候往往不知所措，“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因為他們不是立法者。”（12）四是因為刑事法律對于被害人過錯沒有明確的規(guī)定，在具體案件中適用被害人過錯有較大的風險，司法實務(wù)者大多是能不適用就不適用。

　　（二）情理辨析的復(fù)雜

　　“遵從民族的精神是立法者的職責。因為當我們能夠自由地順從天然秉性之所好處理事務(wù)的時候，就是我們把事務(wù)處理得最好的時候”。（13）立法者要遵從民族精神，執(zhí)法者也要考慮社會倫理、公共道德，在被害人過錯的認定中，如果被害人違背的是法律明文規(guī)定，司法人員的判斷會比較容易，在刑法中也有防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定（14），在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，被害人過錯是存在的，其有侵害他人的先前不法行為，刑法考慮到這一情況才減輕對防衛(wèi)過當行為人的刑罰。而在被害人有違法行為的其他情況下，司法人員一般也容易認定被害人過錯。但是如果涉及到道德倫理，被害人過錯的認定就沒有那么簡單了，被害人違背何種道德規(guī)范、違背到何種程度可以被認定為具有刑事裁量意義上的被害人過錯？對于道德，沒有統(tǒng)一的認識、統(tǒng)一的標準，某些人認為的不可忍受的情況在另一些人看來可能無關(guān)大雅，更何況在被害人過錯的認定中還要考慮被害人的過錯程度和被告人犯罪行為嚴重性的對比度，法官在面對法、情與理交織的情況下，往往很難做出抉擇。另外，生活在特定地區(qū)的人往往有普遍遵守的習慣，如果打破了這種習慣從而產(chǎn)生矛盾進而激發(fā)犯罪，被害人的行為能否認定為有過錯從而影響被告人的定罪量刑？在情理辨析中存在種種不同的認識和作法，對于法官來講，既要嚴格遵循法律規(guī)定又要入情入理是一項復(fù)雜的工程。

　　（三）追求社會效果的壓力

　　刑事審判不僅要嚴格遵守法律，還要具有良好的社會引導作用，報應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一是量刑的一般原則，量刑的報應(yīng)根據(jù)既包括主觀惡性又包括客觀危害，量刑的預(yù)防根據(jù)既包括再犯可能性又包括初犯可能性。（15）在被害人有過錯的情況下，減輕對被告人的刑罰符合量刑的原則，但是這有一個大前提就是被害人過錯已經(jīng)能夠認定，而在很多案件中被害人過錯的認定有爭議，在這種情況下，被害人或其家屬往往要求法院嚴懲被告人，并要求被告人補償經(jīng)濟損失，如果被告人無法滿足被害人或其家屬的經(jīng)濟要求，部分激進的被害人或其家屬就會糾纏法院。在這種情況下，因為被害人過錯法律依據(jù)的不足與相關(guān)規(guī)定的概括性，加上對辦案社會效果的追求，法官往往會盡量避免適用被害人過錯，或者一方面對被害人過錯模糊其詞以安撫被害人或其家屬，另一方面如果其內(nèi)心確信被害人有過錯會在量刑上有所體現(xiàn)。在這種情況下做出的判決說理不夠透徹，結(jié)論不夠堅定，這對于刑事審判的社會引導作用十分不利。

　　三、分析考量：被害人過錯認定因素

　　（一）被害人行為的可責性

　　被害人行為的可責性指被害人的行為違反法律規(guī)定，或者違背社會公共道德，應(yīng)當受到法律上、道德上、社會秩序上的否定性評價。對于被害人違反法律規(guī)定的行為法官一般會認定被害人過錯，但在雙方從事違法活動中發(fā)生的犯罪行為，如果沒有其他因素的介入被害人過錯通常不會被法官認定，例如案例四中張某刺死金某的原因主要是金某先前對其的毆打行為，雙方的賭博行為和金某“出老千”的行為與張某的犯罪行為之間沒有直接因果關(guān)系，因此認定被害人過錯比較恰當。如果被害人有違背具備高度社會認同感的道德規(guī)范的行為法官一般會認定為被害人有過錯，例如在通常情況下，因婚外情關(guān)系引發(fā)的殺人、傷害案件不屬于正常感情糾紛引發(fā)的案件，在此類案件中，可以認定有婚外情一方和第三者有過錯（16）。但也要看被害人過錯與被告人行為之間的關(guān)聯(lián)性，例如在案例一中法官就沒有認定被害人過錯（17）。

　　判斷被害人的行為是否屬于刑事裁量意義上的被害人過錯，要看該行為對犯罪行為的促成關(guān)系，該行為對于犯意的產(chǎn)生以及犯意轉(zhuǎn)化為犯罪行為是否起著質(zhì)的作用。在對某一被害人行為進行評價時，如果因被害人的行為促成了犯罪動機的形成，催化了犯罪意圖轉(zhuǎn)化為犯罪行為，或者加重了危害結(jié)果，就應(yīng)當考慮其刑法方面的意義。違法犯罪的過錯需要考慮，違反倫理道德的過錯應(yīng)該考慮，違反特定社會階層公認的習慣性做法的過錯也需要考慮。

　　（二）被害人過錯與被告人犯罪行為的密切關(guān)聯(lián)性

　　被害人過錯事實不是犯罪事實，與被告人的犯罪行為的實施沒有必然聯(lián)系，兩者之間不存在因果關(guān)系， 它與犯罪事實之間或緊或松的關(guān)聯(lián)， 主要表現(xiàn)為被害人過錯對被告人犯罪動機的產(chǎn)生、犯罪意圖的形成、犯罪行為的實施、危害結(jié)果的發(fā)生具有誘發(fā)、指引、強化等推動作用。（18）案例五中法官也持相同觀點，認為銀行過錯“與被告人的犯罪行為不構(gòu)成因果關(guān)系”（19），“但可以作為對被告人從輕處罰的情節(jié)予以考慮”。具體到被害人過錯與被告人犯罪行為的關(guān)聯(lián)性，主要有以下兩個方面需要考慮：

　　1、利益相關(guān)性。利益相關(guān)性指被害人的行為侵犯了犯罪行為人相關(guān)的正當利益或社會公共利益。這種相關(guān)性包括直接關(guān)聯(lián)和間接關(guān)聯(lián)，直接關(guān)聯(lián)指被害人的行為與犯罪行為人的利益直接相關(guān)，間接關(guān)聯(lián)指被害人行為與被害人近親屬或有密切關(guān)系的人或社會公共利益相關(guān)，對于間接關(guān)聯(lián)的認定通常比直接關(guān)聯(lián)嚴格。例如在案例一中，法院沒有認定被害人過錯，一個重要的原因是被害人的過錯與被告人不是直接相關(guān)，而且判決書中提到被告人的妹妹在公安機關(guān)的詢問筆錄中承認其愿意與被害人保持男女關(guān)系，也就是說利益受損的被告人妹妹和被害人的妻子都沒有采取相應(yīng)的措施，被告人有越俎代庖之嫌。而對于案例二，被害人只是不作為，應(yīng)該說其沒有侵犯犯罪行為人的正當利益，但法院并沒有對被告人判處極刑，有論者用“危險共同體”理論（20）來解釋這一問題，筆者認為法院之所以沒有對被告人判處極刑，很大一部分原因是最高院出臺的指導性文件中對于因婚姻家庭問題導致的殺人案件慎用死刑立即執(zhí)行的規(guī)定。

　　2、時間上連續(xù)性。時間連續(xù)性要求被害人過錯行為與犯罪發(fā)生之間的時間間隔較短。例如甲和乙在飯店吃飯的時候因為爭搶餐位發(fā)生口角，甲仗著自己長得壯實動手打了乙，兩人被拉開后乙一直耿耿于懷，半個月后乙糾集另外兩個人攔住甲對其進行毆打，把甲打成重傷，那么甲毆打乙的行為就不宜認定為被害人過錯。因為刑法追求的一個重要目標就是社會秩序的穩(wěn)定，在現(xiàn)有社會秩序被被害人打破而尚未完全恢復(fù)時，犯罪行為與被害人過錯行為密切相關(guān)，如果事隔多日，被害人過錯的發(fā)生或者被害人過錯狀態(tài)的持續(xù)早已經(jīng)結(jié)束，那么被被害人破壞的社會秩序重新恢復(fù)了，行為人進行的犯罪行為就與被害人過錯沒有關(guān)聯(lián)，因為對被害人過錯進行事后否定評價的不應(yīng)該是犯罪行為人，而應(yīng)當是國家司法、行政機關(guān)。

　　（三）被害人過錯程度與被告人犯罪行為的對比度

　　刑事被害人的過錯需要達到一定量的積累，只有達到足以致使行為人實施犯罪行為的標準，才會進入刑事裁量的考慮范圍。或者說，并不是說被害人具有一點可責行為就會影響行為人的犯罪行為，這也是刑事被害人過錯區(qū)別犯罪學意義上的被害人過錯的一個重要因素。那么被害人過錯達到什么程度才會影響刑事裁量呢？對此西方學者用期待可能性理論來加以解釋。該理論認為，期待可能性是指當行為人在實施行為的具體情況下，能期待行為人不為違法行為而選擇合法行為而為之的可能性。如果被害人行為不當，但在一般人的忍受范圍內(nèi)，依常情判斷不應(yīng)該引起犯罪行為人的過激反應(yīng)，則不應(yīng)認定被害人過錯；如果被害人有一定過錯，但被告人的罪行特別嚴重，不足以對犯罪行為人從輕處罰，例如在案例六中夏俊峰的造成兩死一傷的嚴重后果，而沒有足夠證據(jù)證明其“遭到了明顯的、危及人身安全的不法侵害行為，在被害人過錯不易認定的情況下，最高院僅以雙方都有一定責任來表述過錯問題，而以夏俊峰的罪行特別嚴重，不足以對其從輕處罰為由判處夏俊峰死刑立即執(zhí)行。

　　2009 年 4 月修訂的《人民法院量刑指導意見（試行）》將被害人過錯區(qū)分為一般過錯和嚴重過錯（21），但沒有規(guī)定一般過錯和嚴重過錯的區(qū)分標準和具體何種程度的過錯構(gòu)成嚴重過錯。從司法實踐來看，考慮被害人過錯既要考慮被害人行為的性質(zhì)、社會危害程度和對犯罪行為是否具有質(zhì)的影響，也要考慮犯罪行為的性質(zhì)、犯罪手段、犯罪情節(jié)以及犯罪的社會危害性等，也就是從被害人過錯與犯罪行為的互動中綜合考慮被害人過錯是否存在以及是否應(yīng)當對犯罪分子的量刑產(chǎn)生實際影響。

　　四、構(gòu)建模式：被害人過錯司法認定的路徑選擇

　　（一）酌定量刑情節(jié)法定化。當前司法實踐中被害人過錯僅在最高院指導性文件中被提及，不是法定量刑情節(jié)，而在刑事審判中大量案件涉及被害人過錯，因為畢竟以犯罪為職業(yè)的人在社會中只占很少一部分，大多數(shù)人犯罪都是有原因的，其中很大一部分原因是被害人先前有不當行為。對被害人先前不當行為如何評價，能否作為對被告人減輕刑罰的理由是刑事審判中不得不面對的問題。而由于認定被害人過錯法律依據(jù)的不足，法院對被害人過錯大多能避則避，不能避則含糊其辭，為了解決這一問題，筆者認為，最根本的還是要將被害人過錯這一量刑情節(jié)法定化。

　　實際上，我國現(xiàn)行刑法第61條：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的相關(guān)規(guī)定判處”的規(guī)定可以說為被害人過錯影響量刑提供了法律依據(jù)。在有關(guān)司法解釋例如《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（22）中對被害人責任有明確規(guī)定，因為在很多情況下，交通肇事罪是在行為人和被害人都有違反交通運輸管理法規(guī)的情形下發(fā)生的，交通肇事行為發(fā)生后，交警部門都要對事故的責任進行劃分，對行為人“全部責任、主要責任、同等責任”的認定，從另一個角度來看也是對被害人責任的認定。也就是說在交通肇事罪中，被害人的過錯行為，如對交通法規(guī)的違反，是在認定肇事者責任時要考慮的重要因素。

　　但是《刑法》第61條并沒有明確提出被害人過錯的概念，而關(guān)于交通肇事刑事案件的司法解釋也僅在處理交通肇事罪的時候發(fā)揮作用，被害人過錯作為量刑情節(jié)法定化還有很長的路要走。筆者建議，在我國刑法總則第61條中增加一條款“被害人過錯對犯罪行為的產(chǎn)生或犯罪結(jié)果的加重具有明顯推動作用的，應(yīng)當根據(jù)其過錯的程度，對犯罪分子從輕、減輕或者免除處罰”。在刑法分則中的第232條（故意殺人罪）、第234條（故意傷害罪）、第238條（非法拘禁罪）、第264條（盜竊罪）等典型犯罪中增加相應(yīng)條款，規(guī)定被害人過錯對于量刑的影響，例如在故意殺人罪中可以增加第二款：“被害人行為嚴重違法或者違背社會公序良俗，從而使行為人激情殺人、義憤殺人的，可以對行為人從輕或減輕處罰”。

　　（二）制定具有可操作性的司法解釋

　　對于被害人過錯的研究，刑事裁量意義上被害人過錯的認定是第一步也是關(guān)鍵的一步，認定了被害人存在過錯，才可以在法定或酌定量刑幅度內(nèi)對犯罪行為人進行量刑。刑法不可能詳盡規(guī)定何種情形構(gòu)成被害人過錯，這一任務(wù)應(yīng)當由司法解釋承擔起來。

　　司法解釋規(guī)定被害人過錯，最重要的是具有可操作性，筆者認為，司法解釋可以從以下幾個問題入手：一、被害人可界定為：“被害人是指因犯罪行為其合法權(quán)益遭受侵害的自然人或單位”，因為只有當“犯罪行為”侵害其權(quán)益，該自然人或單位才會成為刑法意義上的被害人，如果侵害行為不符合刑法分則各個具體犯罪的構(gòu)成要件，那刑事裁量意義上的被害人過錯也無從談起；另一方面，被害人必須是“合法權(quán)益”受到侵害，非法權(quán)益的持有者即使遭到犯罪侵害也不能認定為被害人；最后，自然人或者單位都有可能遭受犯罪行為侵害，因此都可以作為被害人。二、被害人過錯的認定，即符合何種條件才構(gòu)成被害人過錯，根據(jù)本文前面的分析，可將被害人過錯表述為：“被害人行為違反法律規(guī)定或者社會公序良俗、道德規(guī)范，對犯罪行為的發(fā)生或者犯罪結(jié)果的加劇具有明顯的推動作用，且犯罪行為沒有達到特別嚴重的地步，可以認定被害人過錯”，并且可以列舉幾種被害人過錯的情形，例如因婚外情關(guān)系引發(fā)的殺人、傷害案件，因追索勞動報酬、合法債務(wù)引發(fā)的傷害、非法拘禁案件等等。并且將常見的容易混淆為被害人過錯的情形列明，寫明區(qū)分標準，例如長輩對晚輩不當行為的責備或者一般體罰，一般不應(yīng)該認定其對案件發(fā)生負有責任；被害人因瑣事與被告人有爭執(zhí)，在爭執(zhí)過程中被告人犯罪的，一般也不宜認定被害人過錯。三、明確存在被害人過錯的案件中，對被告人量刑從輕或者減輕處罰的幅度，當前最高院指導性文件以及各省量刑意見實施細則對于被害人過錯影響犯罪行為量刑幅度的規(guī)定均不統(tǒng)一（23），需要司法實踐以及理論研究提供進一步的司法解釋依據(jù)，筆者認為應(yīng)當區(qū)分被害人一般過錯與嚴重過錯，并且在具體罪名中規(guī)定被害人過錯對量刑的影響基數(shù)。四、此外，在司法實踐中還存在雖然存在被害人過錯，但不宜在量刑中從輕或者減輕處罰的情形，例如犯罪行為特別嚴重不足以從輕處罰的情況，也應(yīng)當在司法解釋中予以規(guī)定。

　　（三）繼續(xù)推行量刑規(guī)范化工作

　　從2008年8月最高人民法院推行量刑規(guī)范化工作試點到2013年12月23日最高人民法院下發(fā)關(guān)于實施量刑規(guī)范化工作的通知，決定從2014年1月1日起在全國法院正式實施新一輪的量刑規(guī)范化工作，量刑規(guī)范化工作已在全國法院全面推開。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》指出量刑規(guī)范化的目的是：“為進一步規(guī)范刑罰裁量權(quán)，落實寬嚴相濟刑事政策，增強量刑的公開性，實現(xiàn)量刑公正。”

　　在最高院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》下發(fā)后，大部分省份也制定了實施細則，但對于被害人過錯的規(guī)定各有不同，例如江蘇省高級人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》實施細則僅對故意傷害罪規(guī)定：“有下列情節(jié)之一的，可減少基準刑的20%以下；基準刑在十年有期徒刑以上的，可減少基準刑的10%以下：（1）因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的；（2）因被害人對引發(fā)犯罪有過錯或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負有責任的……”貴州省高級人民法院實施細則則在常見量刑情節(jié)的適用中規(guī)定：“18、對于被害人有過錯或者對矛盾激化負有責任的，應(yīng)當綜合考慮案發(fā)原因、被害人過錯程度或者責任大小等情況，確定從寬的幅度。（1）被害人具有嚴重過錯的，可以減少基準刑的30%以下。（2）被害人具有一般過錯的，可以減少基準刑的20%以下。”雖然各省的經(jīng)濟社會發(fā)展情況有所不同，但對于被害人過錯不同規(guī)定的原因大部分還是法律規(guī)定的缺位、相關(guān)司法解釋的欠缺以及最高院指導性文件規(guī)定的不統(tǒng)一性。繼續(xù)推行量刑規(guī)范化工作要求最高院對其指導性文件的梳理以統(tǒng)一對各省具有普遍意義的問題的量刑標準，從而在涉及到被害人過錯的量刑問題上各省有相對一致的做法，有利于量刑均衡的實現(xiàn)。在關(guān)于被害人過錯的刑法規(guī)定及相關(guān)司法解釋未出臺之前，量刑規(guī)范化工作對于被害人過錯司法認定具有指導性意義，對于被害人過錯酌定量刑情節(jié)法定化也具有先導性的作用。

　　（四）公布指導性案例引導司法實踐

　　抽象的概念往往使人難以操作，被害人過錯具有較大的靈活性，并且每個法官人生價值觀、閱歷以及生活經(jīng)驗的不同都有可能導致對被害人過錯的認定有所不同。雖然將這一酌定量刑情節(jié)法定化以及出臺相關(guān)司法解釋、推行量刑規(guī)范化工作都對法官認定被害人過錯起到規(guī)范和引導的作用，雖然我國不是判例法國家，但是最高人民法院和各省高級人民法院公布的指導性案例對于各中級人民法院和基層人民法院刑事審判具有較強的引導作用。

　　最高人民法院可以在定期發(fā)布的指導性案例中挑選一部分涉及被害人過錯認定的典型案例，包括正面認定為被害人過錯的和負面的不認定為被害人過錯的案例，這些案例通常附判決書，對于量刑也有明確裁判。此外，各省可以在公布的公報案例選擇涉及被害人過錯的案例，以筆者的工作經(jīng)驗來看，基層法院法官對省公報案例和最高院指導性案例都比較尊重，通常會在判決中遵循省公報案例和最高院指導性案例的裁判原則和標準，通過公布典型案例來對司法機關(guān)辦理類似案件進行積極有效的影響是推進司法一致性的重要措施之一。

　　結(jié)  語

　　被害人過錯對于判斷犯罪行為人的主觀惡性、人身危害性以及其行為的社會危害性具有重要的參考價值，而由于法律、相關(guān)司法解釋的缺位和司法實踐復(fù)雜性，當前刑事審判對被害人過錯的司法審查與認定困難重重，本文從案例入手，分析了被害人過錯認定困難的原因和被害人過錯認定應(yīng)當考量的因素，并提出了將來對被害人過錯立法的建設(shè)性意見，但回歸初衷，我們應(yīng)當記住“將被害人責任引入刑法領(lǐng)域，并不是要讓被害人在已然的自身被害事實之外再承擔任何其他的實體性不利后果，而是期待通過引進新的研究范式達到對犯罪以及刑事責任更全面和準確的認識，從而更好的實現(xiàn)刑法規(guī)范的引導作用和社會控制目標”。