摘要：行政爭(zhēng)議關(guān)系到行政權(quán)力在社會(huì)管理中的整體運(yùn)行，對(duì)于行政爭(zhēng)議形成的原因除了行政行為的不規(guī)范、立法不科學(xué)等本文著重從法理的角度進(jìn)行論述探尋行政爭(zhēng)議的根本原因法律、利益“結(jié)構(gòu)”矛盾。由此闡述出現(xiàn)行政爭(zhēng)議的意義以及化解手段，并根據(jù)行解決行政爭(zhēng)議兩大方式政救濟(jì)和司法救濟(jì)的不足提出建議。

關(guān)鍵詞：行政爭(zhēng)議 行政救濟(jì)  司法救濟(jì) 利益 成本  預(yù)防疏導(dǎo)   ADR

 

行政爭(zhēng)議是行政主體在行使職權(quán)過(guò)程中，與作為行政相對(duì)人的公民、法人或者其他組織，所發(fā)生的有關(guān)行政法律關(guān)系上權(quán)利和義務(wù)的爭(zhēng)執(zhí)，是社會(huì)沖突在行政管理領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。構(gòu)成行政爭(zhēng)議必須同時(shí)具備以下四個(gè)條件：一、爭(zhēng)議的雙方，其中有一方是行政機(jī)關(guān)；二、爭(zhēng)議是由行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理行為引起的；三、行政爭(zhēng)議是以行政機(jī)關(guān)依其職權(quán)，因其作為或不作為與公民法人或其他組織形成行政法律上權(quán)利義務(wù)的法律行為為前提，沒(méi)有行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為，行政爭(zhēng)議便不存在；四、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的行政行為，可以依法提出復(fù)議或訴訟。

一、形成行政爭(zhēng)議的原因

形成行政爭(zhēng)議的原因很多，如行政行為不規(guī)范、立法不科學(xué)、作出行政行為的人員人格主觀因素影響等等，這里不再一一累述，僅談?wù)勑姓?zhēng)議不可根除，其必然出現(xiàn)的本質(zhì)原因??法律、利益“結(jié)構(gòu)矛盾”。

法律維護(hù)社會(huì)總體利益，法律的價(jià)值取向是社會(huì)整體利益的價(jià)值取向，因?yàn)閭€(gè)人利益的多元化，法律制約與個(gè)人利益間存在落差，正是基于此，依據(jù)法定的行政職權(quán)或者法律授權(quán)性行政職權(quán)所產(chǎn)生的行政行為即使同時(shí)具備合法性與合理性，不同利益群體的個(gè)人從各自利益角度出發(fā)往往會(huì)有不同的見(jiàn)解和看法。這種利益落差必然導(dǎo)致具體個(gè)案上的利益沖突，而這種沖突正是產(chǎn)生行政爭(zhēng)議的溫床。再先進(jìn)的立法也不可能包羅所有利益的價(jià)值取向，再規(guī)范的行政行為也不可能每個(gè)不同的利益群體愉悅地接受；盡管我們竭力用超越的勇氣、高瞻遠(yuǎn)矚的目光、科學(xué)先進(jìn)的方法手段立法，盡管我們竭力用規(guī)范合法、溫情合理的方式作出行政行為，我們也不可能保證行政行為中不再現(xiàn)行政爭(zhēng)議之蹤跡，這是由法律的性質(zhì)所決定的，涉及到規(guī)范制約與群體利益的爭(zhēng)議是法律一經(jīng)出現(xiàn)即隨之產(chǎn)生的，可以說(shuō)這種爭(zhēng)議是從法律結(jié)構(gòu)上產(chǎn)生的，是根本存在的。特別是調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人之間行政關(guān)系的行政法更具有很強(qiáng)的命令、服從性的特征，利益落差造成的沖突更加明顯，行政爭(zhēng)議因一方所代表公權(quán)力，較之其他法律規(guī)范與群體利益的爭(zhēng)議自然倍受關(guān)注。

二、關(guān)于行政爭(zhēng)議的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

1、行政爭(zhēng)議的出現(xiàn)在宏觀上體現(xiàn)社會(huì)的民主進(jìn)步

在行政管理中一旦發(fā)生行政爭(zhēng)議，往往成為被非議的詬病，這其中包含著一種最樸素原始的觀點(diǎn)即發(fā)生行政爭(zhēng)議是件不好的事情。基于這種樸素原始的觀點(diǎn)行政機(jī)關(guān)很大程度上把行政爭(zhēng)議的出現(xiàn)當(dāng)作麻煩，害怕出現(xiàn)行政爭(zhēng)議，大有行政爭(zhēng)議猛于虎的認(rèn)識(shí)，將行政爭(zhēng)議看作是洪水猛獸。出現(xiàn)這種情況的實(shí)質(zhì)是混淆了行政爭(zhēng)議在個(gè)案中的意義作用和行政爭(zhēng)議對(duì)整個(gè)行政管理中的宏觀意義作用。這里必須為行政爭(zhēng)議正名，從宏觀上看協(xié)調(diào)整個(gè)行政管理，出現(xiàn)行政爭(zhēng)議并不是件壞事反而是社會(huì)民主進(jìn)步的體現(xiàn)。只有社會(huì)文明發(fā)展到一定程度才有足夠的兼容并包能力，允許多元化利益層面擁有話語(yǔ)發(fā)言權(quán)以表達(dá)自我意識(shí)，愈民主愈文明的社會(huì)愈有這種能力愈能寬容基于不同利益需求所表達(dá)處爭(zhēng)議。在專(zhuān)制集權(quán)社會(huì)存在行政爭(zhēng)議，但在其時(shí)的宏觀背景下卻不存在表達(dá)爭(zhēng)議的途徑，用專(zhuān)制暴政來(lái)解決根本存在的行政爭(zhēng)議致使來(lái)自爭(zhēng)議的聲音銷(xiāo)聲匿跡，人們道路以目。但是僅僅允許行政爭(zhēng)議表達(dá)出來(lái)而沒(méi)有相應(yīng)機(jī)制解決的社會(huì)其在文明進(jìn)程中仍是需要不斷成熟完善的。

2、行政爭(zhēng)議的化解應(yīng)當(dāng)預(yù)防與疏導(dǎo)并重

要維持社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展必須依賴行政權(quán)力的權(quán)威、穩(wěn)定與效率，尤其是二十世紀(jì)以后社會(huì)不斷進(jìn)步、行政權(quán)力日益膨脹不斷出現(xiàn)行政爭(zhēng)議。而行政爭(zhēng)議的出現(xiàn)是對(duì)行政權(quán)力的權(quán)威、穩(wěn)定與效率的損害，化解行政爭(zhēng)議不僅是對(duì)相對(duì)人權(quán)利的維護(hù)同時(shí)也是對(duì)受到損害的行政權(quán)力的補(bǔ)救。化解行政爭(zhēng)議的宏觀著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)落在預(yù)防與疏導(dǎo)上。預(yù)防是化解行政爭(zhēng)議的集約型手段，通過(guò)事前追加一定投資成本減少出現(xiàn)行政爭(zhēng)議，其相對(duì)于出現(xiàn)行政爭(zhēng)議事后追加成本化解少了彌補(bǔ)行政權(quán)力權(quán)威與效率所需要的成本，而這一成本的耗費(fèi)在整個(gè)化解程序中恰恰是最難以估算的。防患于未然固然集約高效，但預(yù)防手段并不能從根本上消除行政爭(zhēng)議的出現(xiàn)只能在一定程度上避免不必要的行政爭(zhēng)議的發(fā)生，一旦出現(xiàn)行政爭(zhēng)議疏導(dǎo)手段的運(yùn)用不可豁缺。疏導(dǎo)手段作為一種事后手段具有相對(duì)的靈活性需要針對(duì)個(gè)案具體分析具體處理，但在宏觀上必須要把握的一個(gè)方向是必須走集約路線最大程度地減少因行政爭(zhēng)議給社會(huì)各個(gè)方面帶來(lái)的損害，降低消耗成本因勢(shì)利導(dǎo)，最大程度地維護(hù)法律權(quán)威、保障公民利益、平衡私權(quán)利與公權(quán)力的矛盾。這兩種化解行政爭(zhēng)議的手段不可偏頗，預(yù)防疏導(dǎo)并重，事前事后同抓。

三、解決行政爭(zhēng)議的方式的幾點(diǎn)建議

在現(xiàn)代社會(huì)，解決行政爭(zhēng)議的方式不外乎兩種情形：一為行政救濟(jì)，二為司法救濟(jì)。行政救濟(jì)即由行政主體自身解決本系統(tǒng)內(nèi)部的行政爭(zhēng)議。一般由不服行政主體及其工作人員作出的行政行為的公民、法人或者其他組織，向作出該行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)以及其他法定機(jī)構(gòu)提出申訴，由接受申訴的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)對(duì)行政行為進(jìn)行審查，并作出行政行為合法、適當(dāng)與否的行政程序制度。行政救濟(jì)主要包括行政復(fù)議、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)仁侄巍Ｋ痉ň葷?jì)就是司法機(jī)關(guān)通過(guò)行使國(guó)家司法權(quán)的形式，對(duì)行政主體的行政行為進(jìn)行審查，作出裁決。在行政爭(zhēng)議領(lǐng)域，司法救濟(jì)的形式為行政訴訟。行政救濟(jì)和司法救濟(jì)是兩種解決行政爭(zhēng)議的基本方式，這兩種基本的解決方式中也存在一些問(wèn)題不利于行政爭(zhēng)議的解決隨著社會(huì)的不斷發(fā)展我們認(rèn)為解決行政爭(zhēng)議僅依靠這兩種方式是不夠的。

1、在行政救濟(jì)中存在的問(wèn)題和建議

行政救濟(jì)機(jī)構(gòu)的地位不獨(dú)立。根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，我國(guó)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)主要有所屬本級(jí)人民政府、上一級(jí)主管部門(mén)、上一級(jí)人民政府和原作出行政行為的機(jī)關(guān)四種類(lèi)型。在這四種復(fù)議機(jī)關(guān)中具體負(fù)責(zé)審查的復(fù)議機(jī)構(gòu)是設(shè)在行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制工作機(jī)構(gòu)，復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人以及復(fù)議人員與復(fù)議機(jī)關(guān)之間的行政隸屬關(guān)系無(wú)疑會(huì)阻礙公正的實(shí)現(xiàn)。有可能出現(xiàn)的行政救濟(jì)不公正無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致新的行政爭(zhēng)議的產(chǎn)生，不僅無(wú)益于解決原有行政爭(zhēng)議無(wú)益于彌補(bǔ)損害反而擴(kuò)大損害的程度。建議建立獨(dú)立地位的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，保證行政復(fù)議人員的中立地位。建議可以學(xué)習(xí)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法。即建立相對(duì)獨(dú)立的復(fù)議委員會(huì)。該委員會(huì)由行政機(jī)關(guān)、管理專(zhuān)家和法律專(zhuān)家共同組成，其與所在行政機(jī)關(guān)只是指導(dǎo)、咨詢關(guān)系，復(fù)議委員會(huì)在進(jìn)行復(fù)議時(shí)，只服從法律、法規(guī)和規(guī)章。[1]

行政救濟(jì)中的行政補(bǔ)償制度不完善，至今沒(méi)有統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法，有關(guān)的行政補(bǔ)償規(guī)定，散見(jiàn)于單行的法律、法規(guī)中，不利于化解行政爭(zhēng)議。行政補(bǔ)償?shù)姆秶鷥H以直接損失和物質(zhì)損失為限，并不包括預(yù)期利益和精神損失。這也是在城市化過(guò)程中的房屋拆遷矛盾尖銳成為社會(huì)焦點(diǎn)的原因。建議完善行政補(bǔ)償制度，將補(bǔ)償范圍合理化考慮預(yù)期利益和精神損失。

雖然目前我國(guó)有《國(guó)家賠償法》，在具體個(gè)案中能得到國(guó)家賠償?shù)睦由僦稚伲词沟玫絿?guó)家賠償，其賠償?shù)臄?shù)額也無(wú)法彌補(bǔ)相對(duì)人的遭受的損害。建議擴(kuò)大國(guó)家賠償?shù)姆秶岣哔r償標(biāo)準(zhǔn)，保障公民權(quán)利。

2、司法救濟(jì)中存在的問(wèn)題和建議。

行政訴訟案件不適用調(diào)解，除非是《行政訴訟法》第67條規(guī)定的“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。行政訴訟案件不適用調(diào)解的原則根本原因在于，法庭審理行政案件是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為，是其行使法定職權(quán)的表現(xiàn)，而對(duì)于這種法定職權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得放棄或者讓步，否則構(gòu)成失職。因此，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為或者合法，或者違法，沒(méi)有第三種可能。[2]這以規(guī)定同時(shí)也防止行政機(jī)關(guān)利用調(diào)解壓制原告，或者拿公共利益作交易、迫使原告放棄其合法的訴訟請(qǐng)求。但在審判實(shí)踐中，全國(guó)各地行政案件的撤訴案件一直高居不下，大量案件是原、被告，通過(guò)私下“協(xié)調(diào)”解決的，禁止調(diào)解的規(guī)定名存實(shí)亡，造成立法規(guī)定與實(shí)踐相脫節(jié)。

建議在行政爭(zhēng)議中借鑒美國(guó)ADR制度。

我們可以了解一下美國(guó)的做法，自上世紀(jì)90年代以來(lái), 美國(guó)行政程序領(lǐng)域的一項(xiàng)重大改革是將“替代性糾紛解決方法”(ADR) 引入行政過(guò)程，國(guó)會(huì)先后制定了《行政爭(zhēng)議解決法》、《協(xié)商立法法》和《替代性糾紛解決法》，聯(lián)邦地區(qū)法院允許包括行政在內(nèi)的所有案件中使用ADR，取得了很大的成功。ADR是英文“Alternative Dispute Resolution”三個(gè)單詞首字母的縮寫(xiě)，它通常被翻譯為替代性糾紛解決方式或選擇性糾紛解決方式，它是指“并非由法官主持裁判而是由一個(gè)中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟或程序”。它既包括當(dāng)事人自行達(dá)成的和解，也包括各種專(zhuān)門(mén)設(shè)立的糾紛解決機(jī)構(gòu)的裁決、決定；既包括傳統(tǒng)意義上的調(diào)解，也包括各類(lèi)行政機(jī)關(guān)所做出的裁定。[3]

美國(guó)國(guó)會(huì)在《替代性糾紛解決法》（ADRA）的立法原因( congressional findings)部分明確指出: 行政程序已經(jīng)變得越來(lái)越正式化、曠日持久、成本高昂，不僅耗費(fèi)不必要的時(shí)間和資源，也不利于促進(jìn)在合意基礎(chǔ)上解決糾紛，而在私法領(lǐng)域中發(fā)展起來(lái)的替代性糾紛解決技術(shù)適用于行政過(guò)程的某些情況下，可以使糾紛得到更有效、成本更小、更趨向于合意的解決，促進(jìn)富有創(chuàng)造性和對(duì)現(xiàn)實(shí)更具回應(yīng)性的行政。

訴訟成本的居高不下對(duì)于有限的資源耗費(fèi)巨大，現(xiàn)代社會(huì)要求的集約高效無(wú)法滿足。我們可以看出“替代性糾紛解決方法”很大程度上體現(xiàn)出爭(zhēng)議解決機(jī)制由對(duì)抗制向合意制的轉(zhuǎn)變，引進(jìn)該制度對(duì)我國(guó)建設(shè)和諧社會(huì)有一定意義。當(dāng)然引進(jìn)一項(xiàng)外國(guó)法律制度，其作為法理意義上的法律移植必然要考慮到法律本土化的影響，并不代表所有先進(jìn)的法律制度都適應(yīng)我國(guó)社會(huì)的發(fā)展。在行政訴訟不適用調(diào)解的問(wèn)題上，我們給出的原因是基于一種假設(shè)，即所有的行政行為都是法定合法適當(dāng)?shù)摹?shí)際上基于合法行政行為引起的行政爭(zhēng)議為數(shù)并不多，因此我們?cè)谝M(jìn)ADR制度增加行政調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)作出一定的限制，即適用行政調(diào)解需要具備兩個(gè)條件：一是引起行政爭(zhēng)議的行政行為違法或者不適當(dāng)；二不能損害社會(huì)公益。

 

注釋?zhuān)?SPAN lang=DE>

[1]張樹(shù)義. WTO與中國(guó)行政救濟(jì)制度[J]. 行政法學(xué)研究, 2004，(4)，轉(zhuǎn)引自程艷.試論我國(guó)行政救濟(jì)制度的完善.求實(shí)，2006，（2）

[2]張正釗.行政法與行政訴訟法，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年12月第1版，p344

[3]關(guān)于美國(guó)ADR制度的相關(guān)論述參見(jiàn)觀點(diǎn)：蔡從燕.美國(guó)民事司法改革架構(gòu)中的ADR[ J] .福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，( 3) ；楊建生.基于美國(guó)ADR對(duì)我國(guó)行政爭(zhēng)議解決的思考，行政與法，2006，（6）

參考文獻(xiàn)：

1.張文顯.《法理學(xué)》法律出版社

2.張正釗.《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社

3.《預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議》，《望新聞周刊》2006年9月18日