我國(guó)《行政訴訟法》第12條第（三）項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)于“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”不服而提起的訴訟，人民法院不予受理。而“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第4條的解釋?zhuān)抵浮靶姓C(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為。”即是說(shuō)，公務(wù)員對(duì)于所在機(jī)關(guān)作出的涉及其權(quán)利義務(wù)的行為不服的，只能申訴或控告，不得求助行政訴訟以獲自己權(quán)利的救濟(jì)。

我國(guó)《行政訴訟法》第12條第（三）項(xiàng)規(guī)定的理論依據(jù)是什么呢？立法者的解釋是：“為了保障行政機(jī)關(guān)有效行使職權(quán)”。學(xué)者們的解釋是：這種行為屬于內(nèi)部行政行為。但人們不禁要問(wèn)，為什么對(duì)于“內(nèi)部行政行為”就不適用行政訴訟了呢？其理由是：考慮到行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的獎(jiǎng)懲、任免數(shù)量多，涉及面廣，而且有關(guān)法律法規(guī)已規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)手段和途徑，所以不必通過(guò)行政訴訟方式解決因此發(fā)生的糾紛；此類(lèi)爭(zhēng)議涉及行政政策問(wèn)題、行政內(nèi)部紀(jì)律和內(nèi)部制度問(wèn)題，不便于法院處理。行政機(jī)關(guān)自行處理這類(lèi)爭(zhēng)議有利于保證行政管理的效率；法院作為與國(guó)家行政機(jī)關(guān)具有同等法律地位的審判機(jī)關(guān)，不宜對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織建設(shè)事務(wù)通過(guò)審判程序加以干涉，等等。

這即是傳統(tǒng)理論上的所謂內(nèi)部行為不可訴的觀點(diǎn)。在中國(guó)，這種認(rèn)為“行政行為有內(nèi)部行政行為與外部行政行為之分，內(nèi)部行政行為不可訴，外部行政行為方可訴”的理論，已濫觴于行政法理論界15年左右。事實(shí)上按照行政救濟(jì)的基本理論，這種觀點(diǎn)是有待商榷的：

 其一，行政主體實(shí)施的大多數(shù)公務(wù)行為，無(wú)論這種公務(wù)行為是對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員作出還是對(duì)一般相對(duì)人作出的，只要此類(lèi)行為對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是“有權(quán)利必有救濟(jì)”的現(xiàn)代法治原則所要求的，也是法律平等保護(hù)原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。

其二，行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)工作人員的關(guān)系是公法上的行政合同關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更、消滅，必然涉及到法律問(wèn)題，既然是法律問(wèn)題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到法院審查。

其三，內(nèi)部行為并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，而是一個(gè)學(xué)理概念．既然是學(xué)理概念，其內(nèi)涵和外延就很難明確和統(tǒng)一。大多數(shù)情況下，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為和外部行為是很難區(qū)分的，甚至可以說(shuō)并不存在嚴(yán)格的區(qū)分界限，導(dǎo)致實(shí)踐中法院對(duì)這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來(lái)像內(nèi)部行為而實(shí)質(zhì)上可訴的行政行為被法院拒之門(mén)外。

最后，即使按照國(guó)外關(guān)于法院審查范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的獎(jiǎng)懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策性很強(qiáng)的問(wèn)題，它與法院不能代替的純行政事務(wù)也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以法院應(yīng)當(dāng)受理。

將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍，有其必要性。長(zhǎng)期以來(lái)我們將內(nèi)部行為定位于行政機(jī)關(guān)對(duì)工作人員，事業(yè)單位對(duì)所屬人員實(shí)施的行為。由于法律對(duì)于行政機(jī)關(guān)與工作人員的關(guān)系，事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系很少規(guī)定，雙方發(fā)生糾紛后如何救濟(jì)更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，很多類(lèi)似的爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人只能在學(xué)校或行政系統(tǒng)不斷申訴，始終進(jìn)不了法院的大門(mén)，久而久之，形成了對(duì)此類(lèi)權(quán)利的司法救濟(jì)真空。這實(shí)際上剝奪了公民的一項(xiàng)基本權(quán)利即訴權(quán)。特別是近年來(lái)，發(fā)生在機(jī)關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類(lèi)爭(zhēng)議成為擺在我們面前的一大難題。如果允許公務(wù)員、學(xué)生等相對(duì)人對(duì)傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開(kāi)啟司法救濟(jì)的大門(mén)，必將填補(bǔ)這一領(lǐng)域權(quán)利救濟(jì)的真空，完善我國(guó)的行政救濟(jì)制度。雖然我們不能指望法院代行學(xué)術(shù)或?qū)W位委員會(huì)的職責(zé)，也不能指望法院為機(jī)關(guān)公務(wù)員評(píng)定級(jí)別和職稱(chēng)，但我們應(yīng)當(dāng)允許法院根據(jù)事實(shí)和法律去判斷學(xué)校和行政機(jī)關(guān)某些行為的合法性，應(yīng)當(dāng)允許法院在權(quán)利人受到侵害時(shí)為他敞開(kāi)救濟(jì)大門(mén)。存在這樣一條司法救濟(jì)途徑，無(wú)論是否真的比學(xué)校或有關(guān)部門(mén)更公正，我們都會(huì)感到踏實(shí)。

其次，將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍具有其可能性。因?yàn)榉ㄔ旱慕槿氩⒉粫?huì)如有些學(xué)者所擔(dān)心的那樣，破壞行政權(quán)行使的獨(dú)立性和完整性，造成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)分干預(yù)。拿大學(xué)被訴案件來(lái)說(shuō)，法院的介入并不會(huì)影響大學(xué)自治或?qū)W術(shù)自由，更不會(huì)出現(xiàn)由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，因?yàn)樗痉ǖ慕槿胧怯邢薜摹？紤]到學(xué)校的許多活動(dòng)，諸如試卷批改、品行評(píng)價(jià)均為高度人性化的活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)不可能代行，因此，我們不能要求法院介入學(xué)校管理的所有領(lǐng)域。在其他涉及內(nèi)部行政行為的領(lǐng)域，司法權(quán)的介入和行政權(quán)的自治之間也應(yīng)當(dāng)有一個(gè)界限，至于確定界限的標(biāo)準(zhǔn)，在下文會(huì)有涉及。

綜上所述，將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍，不僅必要而且可行。在這一點(diǎn)上學(xué)界也早已形成共識(shí)。現(xiàn)在需要解決的是，如何進(jìn)行相關(guān)的制度設(shè)計(jì)和制定對(duì)內(nèi)部行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)和范圍等具體問(wèn)題。如果這些具體問(wèn)題不能解決而只是一味的呼吁，是沒(méi)有多少意義的，早日將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍也只能是美好的愿望而已，因?yàn)榱⒎ㄕ卟粌H需要被說(shuō)服，更需要被引導(dǎo)。

對(duì)于在我國(guó)建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制，筆者有以下構(gòu)想：

1、審查對(duì)象

“內(nèi)部行政行為”概念為我國(guó)學(xué)界獨(dú)創(chuàng)，而且至今“內(nèi)部行政行為”還是一個(gè)法學(xué)概念，而非法律概念。盡管學(xué)界普遍認(rèn)為，內(nèi)部行政行為不僅存在于行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)人員之間，也廣泛存在于其他特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域，但這一認(rèn)識(shí)并未在我國(guó)立法中得到反映。我國(guó)行政訴訟法一方面并未使用“內(nèi)部行政行為”這一概念，另一方面只規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)其公務(wù)人員作出的具體行政行為這一種內(nèi)部行政行為，而未涉及內(nèi)部行政行為的其他類(lèi)型。依現(xiàn)行特別權(quán)力關(guān)系理論，內(nèi)部行政行為主要存在于行政機(jī)關(guān)與公務(wù)人員，學(xué)校與學(xué)生，監(jiān)獄與囚犯之間，即勤務(wù)關(guān)系，在學(xué)關(guān)系和在監(jiān)關(guān)系。行政訴訟法應(yīng)當(dāng)對(duì)這幾種關(guān)系作出統(tǒng)一規(guī)定，從而明確將這幾種關(guān)系納入到內(nèi)部行政行為的可訴機(jī)制中來(lái)。

2、審查范圍

并非所有的內(nèi)部行政行為都應(yīng)當(dāng)受到司法審查。在司法監(jiān)督和行政主體自治之間應(yīng)當(dāng)存在一條清晰的界限。依據(jù)現(xiàn)行特別權(quán)力關(guān)系理論，可以這樣界定內(nèi)部行政行為的審查范圍：基礎(chǔ)關(guān)系或重要性關(guān)系可訴，一般管理關(guān)系或非重要性關(guān)系不可訴。即是說(shuō)，若內(nèi)部行政行為涉及相對(duì)人的基本權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則，接受司法審查;而那些并未對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的行政行為，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。

以行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)人員做出的具體行政行為為例，若該行政行為涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，如涉及公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響，則應(yīng)屬于可訴行政行為。如對(duì)公務(wù)員的開(kāi)除、辭退、降級(jí)、降職、降薪、退休金的發(fā)放等行政行為，應(yīng)屬于司法救濟(jì)的范圍。而那些并未對(duì)公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響的行政行為，如警告、記過(guò)，或者涉及行政機(jī)關(guān)高度人性化判斷的行政行為，如考核成績(jī)，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。需要指出的是，對(duì)于在行政機(jī)關(guān)或事業(yè)單位中具有技術(shù)職稱(chēng)的人員（如教師）的職稱(chēng)評(píng)定問(wèn)題，因?yàn)橛绊懙酱祟?lèi)人員的身份權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利，因此，也應(yīng)列入司法審查的范圍。

再以學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系為例，筆者認(rèn)為，當(dāng)學(xué)校依照有關(guān)的學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定對(duì)學(xué)生所作的處理，足以改變其學(xué)生身份及損害其憲法規(guī)定的受教育權(quán)，應(yīng)允許其提起行政訴訟。如開(kāi)除、勸退及類(lèi)似的剝奪學(xué)籍的行為、是否授予學(xué)位的決定等等。相反，如果學(xué)生所受的處理行為僅僅是為了維持學(xué)校秩序、實(shí)現(xiàn)教育目的的需要，且該行為未侵害學(xué)生的受教育權(quán)，則不應(yīng)納入司法審查。如警告、記過(guò)等處分。還應(yīng)考慮到的是，對(duì)于像考試閱卷、課程安排、作息時(shí)間等事項(xiàng)，或者涉及到學(xué)校的自治，或者屬于高度人性化的判斷，均不宜由法院來(lái)審查。

3、審查強(qiáng)度

司法審查的“強(qiáng)度”是指法院對(duì)行政行為的審查能達(dá)到什么程度。這個(gè)“強(qiáng)度”不同于前面討論的“范圍”。前面討論的“范圍”是指法院收案的范圍，這里要討論的“強(qiáng)度”是指法院對(duì)所收案件的審查范圍或?qū)彶閺?qiáng)度。法院對(duì)一個(gè)特定案件的審查，可以是全面審查，可以是部分審查，也可能是完全拒絕審查。當(dāng)然前后兩種情況是較少可能的，通常的情況是對(duì)案件進(jìn)行部分審查，但審查多大部分呢？這就是審查強(qiáng)度問(wèn)題。

司法審查的強(qiáng)度很大程度上取決于案件或爭(zhēng)議所涉及的問(wèn)題是法律問(wèn)題還是事實(shí)問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，法院對(duì)前者的審查強(qiáng)度要高于后者。對(duì)內(nèi)部行政行為的審查也應(yīng)遵循這一原則。對(duì)于被訴內(nèi)部行政行為所涉及的法律問(wèn)題，法院應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律審查其“合法性”；而法院對(duì)事實(shí)問(wèn)題的審查主要限于審查其“合理性”。

當(dāng)然，法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題并不是那么涇渭分明的，在特定的案件中，很難干凈利索地把某個(gè)問(wèn)題區(qū)分為法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題，二者常常糾合在一起。例如，像確定“張三是不是某行政機(jī)關(guān)的公務(wù)人員”的問(wèn)題，這既是法律問(wèn)題又是事實(shí)問(wèn)題，因?yàn)閷?duì)“公務(wù)人員”在法律上如何解釋?zhuān)浞秶绾渭磳俜蓡?wèn)題。這種法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題的界限不清實(shí)際上可以給法院留下靈活確定審查內(nèi)部行政行為的強(qiáng)度的余地，對(duì)于加強(qiáng)對(duì)內(nèi)部行政行為的司法監(jiān)督并無(wú)壞處。

此外，對(duì)內(nèi)部行政行為的審查應(yīng)以程序?qū)彶闉橹亍?nèi)部行政行為大多涉及到相當(dāng)?shù)膶?zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題，而法官們對(duì)這些技術(shù)問(wèn)題不可能都有充分的了解，都具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)，所以要求法院重點(diǎn)審查實(shí)體條件問(wèn)題是不適宜的。例如，對(duì)于學(xué)生是否有資格取得畢業(yè)證或者學(xué)位證的實(shí)體條件問(wèn)題，法院不宜審查。法院審查的重點(diǎn)是學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，以及作出不予頒發(fā)的程序是否合法。

4、行政主體內(nèi)部規(guī)則的適用問(wèn)題

很多內(nèi)部行政行為的作出，依據(jù)的是行政主體制定的內(nèi)部規(guī)則。那么，法院在審查被訴內(nèi)部行政行為時(shí)，對(duì)該行政行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)則，該如何處置呢？是一律予以適用，還是完全拋在一邊不予理睬呢？筆者認(rèn)為，法院可以“參照”適用適用相關(guān)內(nèi)部規(guī)則。也就是說(shuō)，人民法院在審查內(nèi)部行政行為時(shí)可以參考，依照內(nèi)部規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，在某些情況下可以適用，在某些情況下也可以不適用。不能作為依據(jù)一律予以適用，而只能作為參照有選擇的適用，即人民法院對(duì)內(nèi)部規(guī)則具有“選擇適用權(quán)”，如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)符合法律和行政法規(guī)的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就應(yīng)適用該規(guī)則；如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)不符合法律、行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就可以不適用該規(guī)則。需要說(shuō)明的是，人民法院對(duì)不符合法律，行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則雖然可以拒絕適用，卻不能直接進(jìn)行司法審查，更不能直接宣布其無(wú)效，人民法院可以向關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。

5、相關(guān)立法的修改與完善

在我國(guó)建立內(nèi)部行政行為的可訴機(jī)制，幾乎是一項(xiàng)推倒重來(lái)的工程。因此，相關(guān)立法不得不面臨重大的修改，其中首當(dāng)其沖的是我國(guó)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定的修改。筆者斗膽提出如下修改主張：

（1）將“內(nèi)部行政行為”概念寫(xiě)入行政訴訟法中，并對(duì)其定義和范圍作出法定解釋。

（2）在行政訴訟法第十一條行政訴訟范圍中增加一項(xiàng)：認(rèn)為內(nèi)部行政行為損害內(nèi)部相對(duì)人基本權(quán)利的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。在該項(xiàng)下面，可以列舉幾種典型的損害內(nèi)部相對(duì)人基本權(quán)利的內(nèi)部行政行為，并作出兜底性規(guī)定，也即采用概括?列舉?兜底的條文表述方式。但這樣修改可能破壞第十一條的整體性與和諧感，因此最佳方案是增加該項(xiàng)，但僅作概括規(guī)定，再以司法解釋的形式對(duì)該項(xiàng)規(guī)定作出詳細(xì)解釋。

（3）刪去行政訴訟法第三款。

配合行政訴訟法的修改，其他單行法律法規(guī)如公務(wù)員法，教育法等也應(yīng)作出相應(yīng)修改。

6、與行政救濟(jì)的銜接問(wèn)題

目前，對(duì)內(nèi)部行政行為不服的，只能尋求行政救濟(jì)。公務(wù)員法，行政監(jiān)察法等都對(duì)有關(guān)行政救濟(jì)途徑作出了明文規(guī)定。那么，在建立起內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制后，該如何銜接行政救濟(jì)和司法救濟(jì)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（1）合理分工，互相配合

那些并未對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內(nèi)部行政行為，不宜由法院進(jìn)行司法審查。但不等于說(shuō)，這些內(nèi)部行政行為就不受審查。對(duì)這些內(nèi)部行政行為不服的，仍然可以尋求行政救濟(jì)。即是說(shuō)，人民法院與行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有個(gè)分工：人民法院只負(fù)責(zé)審查對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成損害的內(nèi)部行政行為，那些并未對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內(nèi)部行政行為，應(yīng)當(dāng)由行政主體自行審查。這樣的分工既可以防止司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)度干預(yù)，又充分考慮了行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的各自特點(diǎn)，兼顧了行政效率和司法公平。

（2）前置程序法定，司法最終保障

對(duì)于應(yīng)當(dāng)接受司法審查的內(nèi)部行政行為，可區(qū)分不同情況，設(shè)置行政救濟(jì)前置程序。即對(duì)于某些內(nèi)部行政行為，相對(duì)人必須首先經(jīng)過(guò)行政救濟(jì)程序，對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理結(jié)果仍然不服的或行政機(jī)關(guān)逾期不予答復(fù)的，才能提起行政訴訟。前置程序的設(shè)立，必須有法律的明確規(guī)定或授權(quán)。行政機(jī)關(guān)在無(wú)法律依據(jù)或法律授權(quán)的情況下擅自作出的前置規(guī)定無(wú)效，相對(duì)人完全可以置之不理，而直接提起行政訴訟。至于哪些內(nèi)部行政行為可以設(shè)置行政救濟(jì)前置程序，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從救濟(jì)成本以及相對(duì)人的利益角度出發(fā)，如果由行政機(jī)關(guān)先行受理可以保障公平，或有更快更好地得到救濟(jì)的可能，法律不妨授權(quán)行政機(jī)關(guān)先行受理。當(dāng)然，這種前置程序的設(shè)立宜少不宜多，否則可能造成對(duì)相對(duì)人司法救濟(jì)權(quán)利的侵害，也不利于法院對(duì)相對(duì)人權(quán)利的有效保護(hù)。

司法是保障社會(huì)公平的最后一道防線(xiàn)，一切應(yīng)當(dāng)接受司法審查的內(nèi)部行政行為，無(wú)論是否設(shè)有行政救濟(jì)前置程序，最終都應(yīng)當(dāng)接受司法審查。即是說(shuō)，對(duì)于未設(shè)立行政救濟(jì)前置程序的內(nèi)部行政行為，相對(duì)人可以選擇首先尋求行政救濟(jì)，也可以直接向法院起訴；對(duì)于設(shè)立了行政救濟(jì)前置程序的內(nèi)部行政行為，相對(duì)人雖然必須首先尋求行政救濟(jì)，但在窮盡行政救濟(jì)的情況下，仍然可以提起行政訴訟。

以上是筆者對(duì)在我國(guó)建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的幾點(diǎn)設(shè)想，尚嫌淺陋。目前國(guó)內(nèi)在這方面的研究近乎一片空白，筆者的拙見(jiàn)只能算是一種拋磚引玉，希望更多的學(xué)者大家能夠關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，并提出比較成熟的制度構(gòu)想，以促成內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的早日建立。