不定時(shí)工作時(shí)間，是指受工作性質(zhì)和工作職責(zé)的限制，勞動者每日的工作時(shí)間不受固定時(shí)數(shù)約束的彈性工時(shí)制度。例如，企業(yè)總經(jīng)理由于工作性質(zhì)特殊，其日工作時(shí)間有時(shí)高于8小時(shí)，有時(shí)少于8小時(shí)；同樣出于工作需要有時(shí)在休息日工作或在工作日休息。彈性工作時(shí)間的最大優(yōu)勢在于滿足用人單位或勞動者因工作性質(zhì)或生產(chǎn)特點(diǎn)對工作時(shí)間的特殊需要。我國《勞動法》第39條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第36條、第38條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。”這為企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度在內(nèi)的彈性工時(shí)制度提供了法律依據(jù)。我國原勞動部1994年頒布的《工資支付暫行規(guī)定》第13條規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制的勞動者，不執(zhí)行加班及加班工資支付的相關(guān)規(guī)定。眾所周知，勞動者的休息日包括兩種，一種是法律規(guī)定的周休息日，一種是法定節(jié)日，如清明節(jié)、春節(jié)等。在我國的地方立法中，對實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制的勞動者在工作日和周休息日的工作時(shí)間不作為加班時(shí)間的認(rèn)識是一致的，但對法定節(jié)日上班是否應(yīng)該認(rèn)定為加班并支付加班工資卻存在分歧。持肯定觀點(diǎn)的有上海、湖南、重慶、深圳等地方；持否定觀點(diǎn)的有北京、江蘇、天津、山東、陜西、廣東、江西、安徽等地方。

 

筆者贊成肯定觀點(diǎn)。理由如下：

 

第一，從工時(shí)制度的勞動基準(zhǔn)性質(zhì)上看，工時(shí)制度的本質(zhì)在于確立最高工時(shí)，保障勞動者的休息權(quán)。不定時(shí)工作時(shí)間沒有改變工時(shí)制度的勞動基準(zhǔn)和法定節(jié)日為休息時(shí)間的性質(zhì)。

 

第二，從法定節(jié)日的法律意義上看，法定節(jié)日與周休息日雖然同屬于勞動者的休息時(shí)間，但法定節(jié)日是國家確立的重要事件的紀(jì)念日，該休息日具有不可替代性，用人單位一旦安排勞動者在法定節(jié)日上班，就無法像周休息日上班那樣可以安排同等時(shí)間的補(bǔ)休，為此，用人單位應(yīng)該要支付加班費(fèi)。

 

第三，從法定節(jié)日與工資的關(guān)系上看，法定節(jié)日為法律規(guī)定的計(jì)薪日，而周休息日為無薪日。根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知》的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，為有薪日；而周休息日是剔除在計(jì)薪日外的。勞動者無論實(shí)行何種工時(shí)制度，法定節(jié)日為有薪日的性質(zhì)沒有改變。因此，實(shí)行不定時(shí)制度的勞動者在法定節(jié)日上班，應(yīng)該屬于加班，有權(quán)獲得加班工資。