一、我國《消法》中懲罰性賠償制度的基本規(guī)定及其解析

　　（一）懲罰性賠償?shù)膬?nèi)涵

　　懲罰性賠償?shù)挠^點與實踐源于古代法。早在公元前1894年，《漢謨拉比法典》就規(guī)定了有關(guān)懲罰性賠償?shù)膬?nèi)容 。古代印度的《摩奴法典》中規(guī)定:“損害皮革或皮袋,木制或土制家具,花、根、果實時,罰金應(yīng)該五倍其價值。” 在中國古代,也有許多體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。從漢代的“加責(zé)入官”之制,《唐律》和《宋刑統(tǒng)》的“征贓”,直至《大明律》中對收受和使用假幣給予的懲罰性處理,都具有濃重的行政懲罰色彩,但其加倍征收的款額是收歸國庫,并非作為對受害方的賠償。

　　關(guān)于懲罰性賠償（Punitive Damages）的確切內(nèi)涵,法學(xué)界一直是眾說紛紜。它在英美法中通常被定義為:“當(dāng)被告的行為是輕率、惡意、欺詐時,判處的超過實際損害的損害賠償。”從語源學(xué)的角度看,懲罰性賠償概念的本質(zhì)在于超過實際損害賠償之外的“附加性”賠償,它是法官判決由被告給付原告數(shù)倍于其實際損害的損害賠償。因此，根據(jù)其本質(zhì)，可以將其內(nèi)涵歸納為：懲罰性賠償（Punitive Damages）是在民事?lián)p害賠償中，惡意加害人除了要賠償受害人的實際損失外，法律還強制惡意加害人增加賠償受害人的損失。

　　（二）懲罰性賠償?shù)墓δ?/p>

　　早在17世紀(jì)，英美國家已經(jīng)在一些故意侵權(quán)的案件中適用懲罰性賠償。在英美國家，一般認(rèn)為實施懲罰性賠償?shù)哪康挠腥棧浩湟皇窍魅跚謾?quán)行為人的經(jīng)濟基礎(chǔ)，防止他們重新作惡，并防止社會上的其他人模仿侵權(quán)行為人的行為；其二是鼓勵受害人對不法侵權(quán)行為人提起訴訟，激發(fā)他們同不法行為作斗爭的積極性；其三是對原告（受害人）遭受的精神損害進(jìn)行感情方面的損害賠償。

　　從當(dāng)事人雙方的角度分別進(jìn)行分析，懲罰性賠償?shù)墓δ芸梢约袣w納為四個字：“保護(hù)”和“懲戒”，以下作簡要分析：

　　1.保護(hù)功能

　　從受害方的角度分析，懲罰性賠償不僅像傳統(tǒng)的違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任一樣具有賠償功能，更重要的是，它能夠起到保護(hù)受害人的作用。對于已受傷害的受害人來說，懲罰性賠償能夠通過向加害人要求超過賠償部分的懲罰性的賠償金額，使遭受損害一方當(dāng)事人得到完整的、實質(zhì)的賠償；對于還未受到侵害但易受侵害的群體而言，懲罰性賠償對加害人產(chǎn)生的威懾和嚇阻也能為他們形成一種無形的保護(hù)網(wǎng)，更好地保護(hù)他們的利益。

　　2.懲戒功能

　　從加害方的角度分析，懲罰性賠償主要是通過使加害人負(fù)擔(dān)較重的責(zé)任，從而達(dá)到遏制其再次加害的目的。經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，“經(jīng)濟人通過利益的算計，在既定的約束條件下追求個人利益的最大化，……預(yù)期的損失構(gòu)成了當(dāng)事人利益算計的價格約束，激勵著行為的選擇符合個人利益最大化的核算準(zhǔn)則。……當(dāng)個人侵權(quán)行為的預(yù)期大于他將同樣的時間以及資源用于從事其他合法民事活動所帶來的效用時，加害人的行為是'損人利己'的，行為人有可能預(yù)期選擇侵權(quán)。”  懲罰性賠償正是通過增加加害人的加害成本以減少加害行為發(fā)生的可能性，從而達(dá)到遏制加害行為發(fā)生的目的。

　　正是基于懲罰性賠償?shù)倪@兩種固有功能，立法者才在我國《消法》中確立了這種制度，以更好地實現(xiàn)保護(hù)消費者權(quán)益，維護(hù)市場經(jīng)濟秩序的立法目的。同時，隨著消費者權(quán)益保護(hù)法律知識日益深入人心，此種制度還可以充分調(diào)動受害人維權(quán)的積極性，更加有力地打擊種種對消費者的侵權(quán)行為，從而更加有效地保護(hù)消費者的合法權(quán)益。

　　（三）懲罰性賠償制度的適用條件分析

　　我國在消費者權(quán)益保護(hù)方面對懲罰性賠償制度的具體規(guī)定見于《消法》第四十九條，即：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”。這一規(guī)定吸收了英美法懲罰性賠償?shù)睦碚摚状卧谖覈缮洗_立了懲罰性賠償制度，意在通過為請求人提供較充分的補償，鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭，維護(hù)全體消費者的共同利益不受侵犯，順應(yīng)了我國經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。

　　根據(jù)我國《消法》之規(guī)定，消費者權(quán)益保護(hù)中懲罰性賠償制度的適用一般應(yīng)滿足如下條件：

　　1.適用懲罰性賠償制度的法律關(guān)系的主體是經(jīng)營者和消費者

　　經(jīng)營者提供商品或服務(wù)，是懲罰性賠償金的賠償義務(wù)主體；消費者接受商品或服務(wù)，是懲罰性賠償金請求權(quán)的權(quán)利主體。其它人不能成為懲罰性賠償?shù)闹黧w。但“消費者”應(yīng)如何界定一直是一個爭論不休的問題。如知假買假者是否屬于消費者？單位能不能成為消費者？這兩個問題一直是學(xué)界圍繞“消費者”定義問題的爭論焦點。

　　2.經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐

　　《消法》中并沒有明確規(guī)定什么是欺詐行為。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第六十八條規(guī)定： “一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的,可以認(rèn)定為欺詐行為”。據(jù)此,我國法學(xué)理論認(rèn)為構(gòu)成欺詐的要件有四方面：（1）主觀要素，即行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局發(fā)布了《欺詐消費者行為處罰辦法》（以下簡稱“處罰辦法”）,其中第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中,采取虛假或者其它不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者,使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現(xiàn)形式,例如,銷售摻雜、摻假、以假充真、以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當(dāng)手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現(xiàn)場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。

　　3.消費者有實際損失

　　根據(jù)《消法》第四十九條規(guī)定,經(jīng)營者實施欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。按照字面意思理解，只有當(dāng)經(jīng)營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務(wù)的消費者造成實際損害時,經(jīng)營者才負(fù)賠償責(zé)任；沒有造成實際損失的,則不負(fù)賠償責(zé)任。損害的發(fā)生是損害賠償?shù)那疤釛l件,無損害就無賠償可言。所以,如果只有經(jīng)營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經(jīng)營者提出給予懲罰性損害賠償?shù)囊缶筒环稀断ā芬?guī)定的條件。

　　4.消費者提出懲罰性賠償?shù)恼埱?/p>

　　我國的懲罰性損害賠償制度是法定的賠償制度。一般情況下,經(jīng)營者不可能自覺地履行這樣的義務(wù),所以消費者必須提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱蟆ＯM者可以向經(jīng)營者提出,也可以直接向法院提起訴訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?經(jīng)營者就沒有義務(wù)支付懲罰性損害賠償金。此外，由于民事責(zé)任的承擔(dān)遵循 “不告不理”的原則，如果消費者沒有提出該要求，人民法院就不能依職權(quán)主動追究經(jīng)營者雙倍賠償?shù)呢?zé)任。

　　二、我國《消法》中懲罰性賠償制度存在的主要缺陷

　　我國在《消法》中確立懲罰性賠償制度的目的在于督促經(jīng)營者誠實經(jīng)營，鼓勵消費者積極同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭，從而更好地維護(hù)消費者權(quán)益。然而事實上，懲罰性賠償制度在我國司法實踐中并沒有起到很好的保護(hù)消費者利益的作用，《消法》中規(guī)定的懲罰性賠償制度在適用方面一直存在著廣泛而持久的爭議。具體分析，該制度主要具有以下幾方面的缺陷：

　　（一）對“消費者”這一概念的定義不明確

　　我國《消法》沒有對“消費者”這一概念作出明確的定義，只在第二條中規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”。由于這一規(guī)定較為籠統(tǒng)，因此，造成了實踐中對消費者定義的理解分歧。歸結(jié)起來，主要有以下幾方面分歧：

　　1.如何理解“為生活消費需要”

　　《消法》的立法本意是要將為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的消費者與為生產(chǎn)消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的經(jīng)營者區(qū)分開。然而由于這種規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中，對于消費者的認(rèn)定問題也產(chǎn)生了很多不確定性，由此引發(fā)了許多爭議。一個典型的爭議就是知假買假者是否屬于消費者的問題。而這種爭議產(chǎn)生的根本原因，就在于《消法》對于“消費者”這一概念規(guī)定得過于籠統(tǒng)，沒有為“為生活消費需要”這一概念規(guī)定一個統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)。

　　2.消費者是否包括單位

　　世界各主要國家和地區(qū)均明確規(guī)定單位不能作為消費者，因為單位生活消費最終表現(xiàn)為個人消費，而我國對此未作明確。對于此問題，學(xué)界亦存在爭議。一種觀點認(rèn)為，在單位將其購買的商品作為給職工的福利或獎品，或者非營利性單位購買商品后提供給其服務(wù)對象消費的情況下，該單位即是消費者。另一種觀點則認(rèn)為，在上述情況下，消費者不是單位，而是實際消費這些商品的人。

　　3.知假買假者是否可以請求懲罰性賠償

　　《消法》第四十九條規(guī)定的懲罰性賠償制度在適用的過程中遇到的最大問題當(dāng)屬知假買假者請求懲罰性賠償?shù)陌咐钤绲囊彩亲顬榈湫偷氖峭鹾Ｖ儋I假索賠案。1995年春天，山東某廠的年輕業(yè)務(wù)員王海來北京出差，他偶然買到一本介紹消費者權(quán)益保護(hù)法的書，并為該法第四十九條所吸引。為了驗證這一規(guī)定的可行性，他來到隆福大廈，見到一種標(biāo)明“日本制造”，單價85元的“索尼”耳機。他懷疑這是假貨，便買了一副。隨后他找到索尼公司駐京辦事處，經(jīng)證實該耳機為假貨后，他返回隆福大廈，又買了10副相同的耳機，然后要求商場依照《消法》第四十九條的規(guī)定予以加倍賠償。商場同意退回第一副耳機并賠償200元，但拒絕對王海購買的后10副耳機給予任何賠償，理由是，他是“知假買假”，“鉆法律的空子”。王海感到憤怒，同時，他認(rèn)為自己的目的不是賺錢而是維護(hù)消費者的利益。因此，他決心繼續(xù)戰(zhàn)斗。王海打假案發(fā)生后，國內(nèi)各地又相繼發(fā)生了一些消費者買假后要求雙倍賠償?shù)陌咐Ｓ行┫M者的懲罰性賠償請求獲得了法院的支持；有些則失敗了，失敗的原因一般都是因為這些消費者存在知假買假的情況。

　　自此，知假買假者的法律地位開始受到人們的關(guān)注，這類案件亦成了學(xué)者們議論紛紛甚至爭論不休的對象。針對這一問題，法律工作者展開了討論，形成了兩種對立意見：

　　一種意見認(rèn)為，知假買假者不是現(xiàn)行立法規(guī)定范疇內(nèi)的真正“消費者”，其行為不是生活消費行為，他們不應(yīng)獲得雙倍賠償。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，“買假索賠”超出了“生活消費的需要”一語可能的文義范圍，所以不應(yīng)適用《消法》第四十九條對此行為進(jìn)行保護(hù)。進(jìn)一步分析，如果允許“買假索賠”適用《消法》第四十九條的規(guī)定，則會鼓勵、促成一批所謂的“打假專業(yè)戶”和“打假公司”，形成一個既非生產(chǎn)也非銷售的所謂“打假行業(yè)”，借以取代廣大消費者自己的維權(quán)行動，取代負(fù)責(zé)管理市場、維持市場秩序的國家專門機關(guān)的公職行為。對于這種發(fā)展結(jié)果，實在難以預(yù)測其利弊。

　　另一種意見則認(rèn)為，知假買假者可以要求雙倍賠償。理由如下：首先，購買者的動機并不是適用《消法》第四十九條時必須考慮的因素。如果法律的目的是鼓勵人們同假貨作斗爭，就當(dāng)然不會排斥那些具有必要商品知識的人進(jìn)行這種斗爭。再者，就目前的情況來看，政府懸賞舉報制度并不能完全取代知假買假索賠行為。因為知假買假索賠行為在一定程度上比向政府舉報而后由政府解決更有效率。

　　通過比較上述兩種對立意見，不難發(fā)現(xiàn)，這兩種意見的其中一個爭論焦點就是知假買假者是否能夠算作消費者，能否請求懲罰性賠償。而這種爭議產(chǎn)生的根源也在于我國《消法》沒有對 “消費者”這一概念規(guī)定的明確定義，對于《消法》中規(guī)定的“為生活消費需要”這一概念也沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，要使《消法》第四十九條得到更有效的運用并促進(jìn)消費者保護(hù)立法的更進(jìn)一步發(fā)展，上述問題是需要解決的。

　　（二）對“欺詐行為”的認(rèn)定困難

　　所謂欺詐，指的是經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為。《消法》第四十九條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，適用懲罰性賠償。但惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為是否屬于欺詐行為，我國法律對此未作明確規(guī)定。而在美國，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍很廣泛，除故意欺詐以外，惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為都可以適用懲罰性賠償。另外，在舉證責(zé)任方面，根據(jù)我國“誰主張誰舉證”的原則，被欺詐的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規(guī)定，就必須證明經(jīng)營者在主觀上有欺詐的故意。但是，由消費者證明經(jīng)營者主觀上有故意是非常困難的。

　　綜上所述，現(xiàn)行立法將懲罰性賠償?shù)倪m用限于行為人主觀故意的欺詐心態(tài)，然而從社會生活實際來看，這種限定導(dǎo)致了適用的范圍太過狹窄，不能滿足現(xiàn)實需要。此外，按照“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，若要證明經(jīng)營者的主觀心理狀態(tài)，消費者需要承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任。以上兩方面因素即是造成實踐中認(rèn)定“欺詐行為”困難的主要原因。

　　（三）懲罰性賠償?shù)臄?shù)額規(guī)定存在缺陷

　　根據(jù)我國《消法》第四十九條的規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍，即“一加一賠償”制度。這種制度的優(yōu)點是：賠償?shù)臄?shù)額比較容易確定，適用起來方便快捷，增強了該制度的可操作性。但是，由于其規(guī)定的賠償數(shù)額單一，無論經(jīng)營者主觀過錯程度如何，損害結(jié)果如何，都統(tǒng)一適用“一加一賠償”，這種做法難免會引起經(jīng)營者過錯程度與責(zé)任輕重的失衡。

　　對于消費者而言，他們所獲得的懲罰性賠償金往往無法彌補他們所受到的實際損失。因為在具體案件中消費者往往要面臨以下諸多困難：一是因劣質(zhì)商品或者服務(wù)所遭受的精力、時間甚至尊嚴(yán)的損失，這些均在法律上沒有明確的規(guī)定，也難以計算；二是舉證的困難，包括所購買的商品和服務(wù)的品質(zhì)高低、實際損失多少等；三是對法律程序不熟悉；四是包括訴訟費、律師費、鑒定費等在內(nèi)的訴訟費用高昂，還要加上時間和精力上的耗費；五是存在敗訴的風(fēng)險。面對這些困難，個體社會成員往往被迫放棄尋求懲罰性賠償，甚至放棄任何賠償要求。

　　而對于經(jīng)營者而言，由于在許多時候單個的賠償金額相當(dāng)有限，加之實踐中許多消費者不愿意索賠或者索賠難以成功，種種因素使得經(jīng)營者對此無法產(chǎn)生恐懼之心。特別是其中的固定賠償倍數(shù)的計算方法，更使得經(jīng)營者對于未來將因制假售假而產(chǎn)生的風(fēng)險能夠作出較為明確的預(yù)期，從而缺少了美國法律下的產(chǎn)品責(zé)任案件中那種高額而難以預(yù)計的賠償所帶來的威懾力。

　　我國學(xué)者的實證研究亦證實了現(xiàn)行的懲罰性賠償制度并沒有發(fā)揮預(yù)期作用。應(yīng)飛虎教授經(jīng)過問卷調(diào)查、數(shù)據(jù)分析后指出，由于多種成本、不確定的收益、過低的賠償金額以及信息不足等因素的存在，使得消費者的維權(quán)行為舉步維艱，最終導(dǎo)致獲取懲罰性賠償?shù)臋?quán)利基本上被民眾“廢棄”。

　　三、完善我國《消法》懲罰性賠償制度的建議

　　如上文所述，我國《消法》懲罰性賠償制度在立法、司法實踐中還存在一些缺陷。為使其真正發(fā)揮作用，完善我國的懲罰性賠償制度是非常必要的。針對上述缺陷，我認(rèn)為可以從以下幾個方面入手，完善該制度：

　　（一）進(jìn)一步明確《消法》中關(guān)于消費者定義的解釋

　　如上文分析的，由于我國《消法》對“消費者”的定義不明確，主要造成了兩方面的爭議：一個是如何界定“為生活消費需要”，以及知假買假者是否屬于消費者；另一個則是是否應(yīng)當(dāng)把單位納入“消費者”這一概念的范疇。

　　對于第一個爭議，我認(rèn)為《消法》保護(hù)的是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的人，知假買假者購買商品或者接受服務(wù)不是為了生活消費，而是為了索賠獲利，這不符合《消法》第四十九條規(guī)定的適用范圍。再者，法律規(guī)范不僅包括明確具體的條文，還包括法律原則。誠實信用原則是民事法律行為的基本原則，它要求民事主體應(yīng)當(dāng)誠實守信，不得濫用權(quán)利規(guī)避法律。而消費者亦應(yīng)受其約束，只有這樣才能建立良好的市場秩序。此外，雖然這種知假買假的行為確實對打擊不法經(jīng)營者有一定作用，但其負(fù)面作用也不容忽視，“以惡治惡”不僅不能從根本上解決問題，反而會引發(fā)其他問題的出現(xiàn)，有損法律的權(quán)威。因此，明知有假而惡意利用《消法》第四十九條規(guī)定牟取利益的行為不應(yīng)受到保護(hù)。

　　對于第二個爭議，我認(rèn)為單位不屬于消費者。因為根據(jù)《消法》第二條的規(guī)定，受其保護(hù)的消費者是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的人。而單位并不是為生活需要購買商品，而且單位購買的商品的最終使用者是職工而不是單位。此外，《消法》的立法目的是對弱勢群體給予特殊保護(hù)，若賦予單位以消費者的特殊權(quán)利，則有失公平，也有悖于制定《消法》的初衷。因此，單位不應(yīng)屬于《消法》第二條中規(guī)定的消費者范圍。當(dāng)有損害發(fā)生時，職工作為實際消費者即可以自己的名義要求經(jīng)營者賠償，而無須由單位要求。

　　綜上所述，針對我國《消法》中對“消費者”的定義產(chǎn)生的分歧，我認(rèn)為可以通過修改相關(guān)法律或出臺相關(guān)司法解釋對其作出明確規(guī)定。如可以規(guī)定《消法》保護(hù)的是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的人，為了索賠獲利的知假買假者不屬于消費者；單位不是消費者等。

　　（二）擴大《消法》第四十九條“欺詐行為”的適用范圍，平衡經(jīng)營者和消費者的舉證責(zé)任

　　首先，應(yīng)當(dāng)將故意和重大過失同列為懲罰性賠償適用的要件。英美法系國家的觀點認(rèn)為只要存在欺詐、惡意、壓制或者任意的、輕率的、惡劣的行為，即可適用懲罰性賠償。而我國《消法》只對欺詐行為適用懲罰性賠償。雖然欺詐是惡意的最主要的情形，但并不是唯一的。在實踐中，除經(jīng)營者故意欺詐消費者的情況外，其他嚴(yán)重?fù)p害消費者權(quán)益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。因此以“惡意”代替“欺詐”作為懲罰性賠償制度的適用條件較為全面，也將使這一制度發(fā)揮更大的作用。而重大過失表現(xiàn)為行為人對其行為后果毫不顧及，對他人利益極不尊重，完全漠視其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與故意相同的惡意。因此，應(yīng)當(dāng)擴大《消法》第四十九條的適用范圍，不僅規(guī)定該制度可以適用于主觀的欺詐行為，而且應(yīng)當(dāng)規(guī)定可以將其適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為。這樣規(guī)定，也可以使經(jīng)營者對消費者的人身、財產(chǎn)安全盡最大程度的注意義務(wù)。

　　其次，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)平衡經(jīng)營者和消費者的舉證責(zé)任。在舉證責(zé)任方面，如果根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，則應(yīng)由消費者舉證。但實踐證明這對消費者是相當(dāng)苛刻的，往往使消費者的權(quán)利得不到實際保護(hù)。而如果實行舉證責(zé)任倒置，完全由經(jīng)營者自證其責(zé)，對經(jīng)營者又有失公平。因此，只有適當(dāng)平衡經(jīng)營者和消費者的舉證責(zé)任，才能在公平原則的基礎(chǔ)上保護(hù)消費者的利益。具體來說，可以從如下兩方面來平衡舉證責(zé)任：一是證明經(jīng)營者對自己實施了欺詐行為的責(zé)任應(yīng)主要在消費者。因為欺詐行為的實施有明顯的外在表現(xiàn)，而且這種行為是直接針對消費者的，消費者有責(zé)任也有能力來證明經(jīng)營者提供了不合格的商品或低劣的服務(wù)、或者實施了其他欺詐行為。如可以出示經(jīng)營者出具的購貨憑證或服務(wù)單據(jù)，或者出示其他有效證據(jù)。然而，消費者的這種舉證責(zé)任也不能無限延伸，若經(jīng)營者否認(rèn)某件商品是由其售出，則應(yīng)由經(jīng)營者來舉證證明其從未經(jīng)營過此種商品或服務(wù)、或者是在發(fā)票所載日期中未提供過此種商品或服務(wù)。二是對于證明經(jīng)營者是否具有欺詐故意的責(zé)任，則應(yīng)由經(jīng)營者承擔(dān)，即對此實行舉證責(zé)任倒置。因為主觀態(tài)度是內(nèi)心活動，而在購買商品或接受服務(wù)之前，消費者對經(jīng)營者的一切經(jīng)營活動根本無從知曉，因而消費者要證明經(jīng)營者有欺詐的故意是相當(dāng)困難的。

　　（三）健全懲罰性賠償數(shù)額的量定

　　懲罰性賠償數(shù)額的量定是懲罰性賠償制度適用的主要問題。懲罰過重對加害方過于嚴(yán)苛，可能有害于經(jīng)濟的發(fā)展；懲罰過輕則無法維護(hù)受害人的利益，起不到懲罰性賠償?shù)膽土P、遏制作用。為充分發(fā)揮懲罰性賠償制度的功能，懲罰性賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)有合理的標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，健全懲罰性賠償數(shù)額的量定，主要應(yīng)從確定基本原則、規(guī)定懲罰性賠償數(shù)額的上下限、明確裁判時應(yīng)當(dāng)考慮的因素這三方面著手。

　　1.確定懲罰性賠償數(shù)額的基本原則

　　自1994年開始實施的《消法》規(guī)定懲罰性賠償制度以來，我國司法實踐中出現(xiàn)了許多彰顯懲罰性賠償制度精神的經(jīng)典案例。但就懲罰性賠償數(shù)額的量定問題，司法實踐中尚未建立科學(xué)、成熟的指導(dǎo)原則和一般方法。因此，在懲罰性賠償數(shù)額的量定上，需要確立基本的原則為司法實踐提供幫助，從而真正實現(xiàn)懲罰性賠償制度的懲罰與遏制功能。對此，我認(rèn)為，確定懲罰性賠償數(shù)額時，根據(jù)懲罰性賠償?shù)奶攸c、價值理念和法律功能，兼顧社會生活的復(fù)雜多樣性，應(yīng)當(dāng)采取適度懲罰和有效遏制相結(jié)合的原則。適度懲罰原則是指在確定懲罰性賠償金的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)加害人的不法行為嚴(yán)重程度和主觀過錯程度，確定與其過錯程度相適應(yīng)的數(shù)額，懲罰性賠償數(shù)額既不能過高又不能過低。如果懲罰性賠償數(shù)額過低，則不能夠?qū)π袨槿思捌渌惶囟ㄈ水a(chǎn)生足夠的威懾，“整個懲罰將付諸東流，全然無效”。 相應(yīng)地，如果違背適度懲罰原則，任意判決高額的懲罰性賠償金，則會使正義的天平再次傾斜，為加害人增加沉重的枷鎖，并產(chǎn)生諸多的消極作用。有效遏制原則是指在確定懲罰性賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮加害人的主觀惡性、財產(chǎn)情況以及不法行為獲利情況等相關(guān)因素，盡力達(dá)到有效遏制不法行為及類似行為再次發(fā)生的效果。只有堅持適度懲罰和有效遏制相結(jié)合的原則，才能更好地平衡當(dāng)事人之間的利益及當(dāng)事人與社會之間的利益，真正發(fā)揮懲罰性賠償制度的作用。

　　2.規(guī)定懲罰性賠償數(shù)額的上下限

　　目前，我國《消法》中的懲罰性賠償數(shù)額實行定額制，即以產(chǎn)品價款為基準(zhǔn)、以價款的一定倍數(shù)來確定懲罰性賠償數(shù)額。這樣的規(guī)定雖然有利于司法實務(wù)中的具體操作，卻影響了懲罰性賠償制度的優(yōu)良功能在實踐中的有效發(fā)揮。對于懲罰性賠償數(shù)額，不應(yīng)簡單地限定一個生硬的倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而要賦予法院一定的自由裁量權(quán)。因此，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒國外相關(guān)的立法經(jīng)驗，明確規(guī)定懲罰性賠償數(shù)額的上下限，既均衡地體現(xiàn)對當(dāng)事人雙方合法利益的保護(hù)，又避免了法官擁有過大的自由裁量權(quán)。

　　首先，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定懲罰性賠償金的最低限額。《消法》第四十九條規(guī)定了兩倍于商品或服務(wù)價款的懲罰性賠償。而現(xiàn)實生活中，由于消費糾紛的標(biāo)的額一般都相對較小，加之訴訟費用、舉證產(chǎn)生的支出、律師費用等維權(quán)成本，以及在行使權(quán)利過程中因交易對方的行為而導(dǎo)致的精神痛苦、煩惱等，兩倍于商品或服務(wù)價款的懲罰性賠償在很多情況下對消費者來說實在太少，不可能完全彌補消費者所受到的損失。這就使得很少有人會為了幾元或者幾十元的賠償而去訴諸法院，進(jìn)而導(dǎo)致不法者的行為得不到應(yīng)有的懲罰。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、訴訟成本等，綜合考慮對受害人的補償、對侵害人的懲罰以及對不法行為再次發(fā)生的遏制等因素，在立法中明確規(guī)定懲罰性賠償金的最低限額。

　　其次，應(yīng)當(dāng)借鑒國外的相關(guān)立法經(jīng)驗，對懲罰性賠償金的上限作出明確規(guī)定。英美法系中以美國為代表，許多州都規(guī)定了懲罰性賠償金額的上限。其中有的直接明確規(guī)定了最高金額數(shù)，如維基尼亞州1988年法律規(guī)定，以35萬美元為上限。也有的以相應(yīng)的補償性賠償金額為基準(zhǔn)來確定懲罰性賠償金的最高限額，如科羅拉多州規(guī)定，判處的懲罰性賠償金不能超過補償性賠償金額。此外，還有的設(shè)定了兩條最高標(biāo)準(zhǔn)線，如阿拉斯加1997年法律規(guī)定，懲罰性賠償金額不能超過補償性賠償金額的三陪，如果這個數(shù)額超過了50萬美元，則以50萬美元為限。我認(rèn)為，在以上三種限額模式中，分別規(guī)定具體最高限額和以補償性賠償金額或被告收入為基準(zhǔn)的賠償限額，然后以較低者為限的這種雙線型上限賠償額模式，比較適合我國的國情。以一房多賣案件中使用懲罰性賠償為例，如果房產(chǎn)買賣的標(biāo)的金額過于巨大，那么就應(yīng)該確定一個最高的限額，一旦超出這個限額，就以此為限。例如，可以被告的收入(或補償性賠償金)為標(biāo)準(zhǔn)，乘以一定的倍數(shù)(如3倍)得出一個賠償金額，同時再規(guī)定一個最高限額，如100萬元，如果賠償金額超過這個數(shù)額就以100萬元為限。這樣，不僅法官的裁判有立足點，而且也符合我國當(dāng)前的經(jīng)濟社會發(fā)展水平，不至于使企業(yè)或個人負(fù)擔(dān)過重。

　　3.明確裁判時應(yīng)當(dāng)考慮的因素

　　當(dāng)消費者因其合法權(quán)益受到損害要求適用懲罰性賠償時，法官應(yīng)當(dāng)在懲罰性賠償數(shù)額的上下限范圍內(nèi)，綜合考慮各種因素，發(fā)揮其自由裁量權(quán)。

　　美國法院在判斷合適的懲罰性賠償金額時，往往要考慮如下因素：（1）懲罰性賠償金與被告行為可能引起的損害或?qū)嶋H發(fā)生的損害之間是否合理相關(guān)；（2）被告行為之過錯程度、持續(xù)時間，被告是否知悉或者隱藏不法行為以及過去相同行為是否存在及其頻率；（3）被告不法行為的獲利可能性、應(yīng)否去除該項利益以及是否應(yīng)使被告承擔(dān)損害；（4）被告之財務(wù)狀況；（5）所有訴訟成本；（6）若被告因該不法行為受有刑事處罰時，應(yīng)減輕賠償；（7）若被告因該不法行為受有其他民事賠償責(zé)任，懲罰性賠償金應(yīng)減低。

　　我認(rèn)為，在借鑒美國司法實踐的上述經(jīng)驗并結(jié)合我國的實際情況的基礎(chǔ)上，我國相關(guān)立法中可以明確規(guī)定，法官在裁量懲罰性賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：（1）經(jīng)營者的惡意程度；（2）經(jīng)營者因其加害行為所獲利益；（3）受害人的實際損失；（4）經(jīng)營者的財務(wù)狀況；（5）受害人的所有訴訟成本；（6）經(jīng)營者受到其他處罰的情況。

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