我國(guó)《民法通則》并沒(méi)有對(duì)表見代理制度進(jìn)行集中規(guī)定，《民法通則》第65條第三款和第66條第一款規(guī)定了授權(quán)不明型的表見代理和本人知道行為人以自己名義活動(dòng)而不作否認(rèn)表示的表見代理。《合同法》第49條對(duì)表見代理做了明確規(guī)定，該條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”而《合同法解釋（二）》第13條則規(guī)定：“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無(wú)權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。”

　　綜觀我國(guó)民法中關(guān)于表見代理的規(guī)定，其不完善之處顯而易見。《合同法》第49條是對(duì)表見代理的概括式定義，條文中既未規(guī)定本人過(guò)失要件，也未涉及舉證責(zé)任問(wèn)題。我認(rèn)為針對(duì)這兩個(gè)缺陷，應(yīng)做如下完善：

　　第一，應(yīng)當(dāng)將本人過(guò)失作為表見代理的必備要件，但是過(guò)失乃是當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，在司法實(shí)踐中，主觀狀態(tài)是很難認(rèn)定的，所以我認(rèn)為將主觀狀態(tài)客觀化為一些具體行為樣態(tài)有利于司法實(shí)踐中的具體操作。應(yīng)該說(shuō)，具體的樣態(tài)規(guī)定得越齊備，法律的可操作性也就越強(qiáng)，立法效果也就越好。 本人認(rèn)為，下述行為樣態(tài)是司法實(shí)踐中常見的：

　　（一）作出與真實(shí)權(quán)利狀況不符的授權(quán)委托書。如本人原以授權(quán)委托書的形式授予他人以代理權(quán)，其后以其它形式撤銷之，但卻未及時(shí)收回該授權(quán)委托書；本人實(shí)際授予他人的代理權(quán)的范圍小于授權(quán)委托書所記載之范圍；將授權(quán)委托書中的權(quán)限部分空缺，或者原本是空白授權(quán)委托書，而代理人填寫了超過(guò)授權(quán)范圍的代理權(quán)限；代理權(quán)終止后，本人未能及時(shí)收回授權(quán)委托書，原代理人持有該授權(quán)委托書繼續(xù)進(jìn)行相關(guān)行為。

　　（二）特定的沉默。本人明知他人表示為其代理人而不作否認(rèn)表示，或者不以其它行為進(jìn)行干預(yù)，而他原本是可以進(jìn)行這種干預(yù)的，以致足以使他人相信其有代理權(quán)。這種情形應(yīng)存在兩個(gè)要件:其一是本人明知，其二是相對(duì)人知道本人明知且不作否認(rèn)表示的事實(shí)。第一個(gè)要件證明了本人存在過(guò)失，既然明知他人表示為其代理人并為代理行為，即應(yīng)積極采取措施消除之，而竟不予處理，造成他人相信代理權(quán)存在的假象 。第二個(gè)要件則說(shuō)明了對(duì)相對(duì)人進(jìn)行保護(hù)的合理性，正是由于相對(duì)人知悉本人的態(tài)度，他相信代理權(quán)之表象才具有合理性 。

　　（三）賦予特定職務(wù)或特定身份。在公司中，董事、經(jīng)理以及其他有權(quán)代表公司的人，如監(jiān)事等，在其職責(zé)及法定范圍內(nèi)享有對(duì)公司的法定代理權(quán)。當(dāng)這些人表面上擁有該職權(quán)，而實(shí)際上卻并不具有相應(yīng)的職權(quán)時(shí)，該職權(quán)就成為公司代理權(quán)的表象。另外，雇員在其職責(zé)范圍內(nèi)，享有對(duì)雇主的代理權(quán)，當(dāng)雇主實(shí)際上未賦予其代理權(quán)或?qū)ζ浯頇?quán)有所限縮時(shí)，其雇員地位就成為代理權(quán)之表象。另外，夫妻于日常家務(wù)互為代理人，在此前提下，可因如下原因?qū)е麓頇?quán)表象的存在: 第一，夫妻一方對(duì)另一方的日常家務(wù)代理權(quán)予以限制，但這種限制未予以公示，此時(shí)夫妻關(guān)系的存在就成為夫妻另一方享有完整日常家務(wù)代理權(quán)的表象 。第二，表見夫妻身份的存在。各國(guó)對(duì)婚姻關(guān)系的成立均規(guī)定了一定的程序要求，其本質(zhì)是對(duì)婚姻關(guān)系之公示行為，諸如婚姻登記、特定儀式等等，如果當(dāng)事人雙方未進(jìn)行必要的公示，卻以夫妻名義生活，并且其居住地附近的居民都對(duì)其夫妻關(guān)系予以認(rèn)可，在我國(guó)，就成為表見夫妻關(guān)系，而這一夫妻表象的存在，就成為夫妻日常家務(wù)代理權(quán)的表象 。

　　（四）向第三人所為的表示授予他人以代理權(quán)的口頭或書面通知 ，即以自己的行為向第三人表示授予他人以代理權(quán)，而其實(shí)這種授權(quán)行為并未發(fā)生，或者事后撤銷或?qū)ζ錂?quán)限予以限制，卻未以適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ谌恕Ｐ枰⒁獾氖牵@里所說(shuō)的第三人，包括特定和不特定兩類。第三人特定與否，決定著行為人表示方式的不同，對(duì)于特定的第三人，應(yīng)以“個(gè)別通知”的方式為表示行為，而對(duì)于不特定的第三人，則應(yīng)通過(guò)“公開告示”的手段進(jìn)行表示行為。與此相對(duì)應(yīng)，本人的不同表示方式?jīng)Q定了可以受到保護(hù)的相對(duì)人的范圍，在第一種情形下，只能是特定的受通知人才能受到保護(hù)，而在第二種情形下，一切第三人均可受到保護(hù)。值得注意的是，以自己的行為表示以代理權(quán)授予他人，與代理權(quán)的外部授權(quán)行為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分開來(lái)。 代理權(quán)的外部授權(quán)是一個(gè)完整的意思表示，是指本人向特定第三人為意思表示，直接將代理權(quán)授予代理人。而所謂以自己的行為表示以代理權(quán)授予他人，僅是一種缺乏法效意思的觀念通知，是一種準(zhǔn)法律行為，意味著僅是以自己的行為通知第三人自己已經(jīng)將代理權(quán)授予他人 。由于以自己的行為通知第三人已經(jīng)將代理權(quán)授予他人，第三人對(duì)此產(chǎn)生積極信賴就是可以理解的 ，如果本人實(shí)際上并未將代理權(quán)授予他人，那其具有的過(guò)失就十分明顯。

　　第二，應(yīng)明確表見代理中雙方的舉證責(zé)任。在探討這個(gè)問(wèn)題之前，我們首先要明確的是在表見代理中需要證明的事實(shí)有哪些？《合同法》第49條的規(guī)定由兩個(gè)要件構(gòu)成：其一，客觀上須存在使第三人相信行為人有代理權(quán)的情形(表見事實(shí))，這是表見代理的客觀要件。其二，表見代理的主觀要件。合同相對(duì)人在主觀上須為善意的、無(wú)過(guò)失的。如果相對(duì)人明知或者應(yīng)該知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止，而仍與行為人簽訂合同，或者不知道是因?yàn)橄鄬?duì)人有過(guò)失，則不構(gòu)成表見代理 。由表見代理的構(gòu)成要件可知表見代理的證明對(duì)象有兩個(gè):一是表見代理的客觀要件，即表見事實(shí)；二是表見代理的主觀要件，即相對(duì)人是惡意或有過(guò)失的。明確了表見代理中需要證明的事實(shí)之后，我們需要進(jìn)一步探討對(duì)于這些事實(shí)的舉證責(zé)任：

　　（一）表見代理中客觀要件事實(shí)的證明責(zé)任。從《合同法》第49條的結(jié)構(gòu)可見該規(guī)范為法律上的推定規(guī)范。我們可以將該條規(guī)范分解為如下結(jié)構(gòu):相對(duì)人相信有本人授予行為人代理權(quán)的事實(shí)，這種事實(shí)即是一種表見事實(shí)。如果這些表見事實(shí)存在，則推定行為人有代理權(quán)，即行為人的行為系被告(本人或被代理人)的授權(quán) 。至于本人是否真實(shí)地授權(quán)給行為人則在所不問(wèn)。從這個(gè)結(jié)構(gòu)來(lái)看，使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)的表見事實(shí)為前提事實(shí)，行為人有代理權(quán)則為推定事實(shí)。就表見事實(shí)的證明責(zé)任而言，主張有表見事實(shí)的當(dāng)事人是相對(duì)人，主張有推定事實(shí)的當(dāng)事人也是相對(duì)人，所以相對(duì)人應(yīng)對(duì)使其相信行為人有代理權(quán)的表見事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。如果本人欲推翻推定事實(shí)，即行為人的代理權(quán)有效，其應(yīng)承擔(dān)與推定事實(shí)相反的事實(shí)，即“行為人的代理權(quán)無(wú)效”的證明責(zé)任。

　　（二）相對(duì)人為惡意或無(wú)過(guò)失的證明責(zé)任。這一問(wèn)題從不同的角度看有不同的表述：從相對(duì)人的角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)其主張行為人有代理權(quán)時(shí)，即已經(jīng)表示其在交易過(guò)程中為善意且無(wú)過(guò)失；相對(duì)人證明行為人受有本人代理權(quán)的過(guò)程，實(shí)際上也是證明其自身為善意且無(wú)過(guò)失的過(guò)程。相對(duì)人實(shí)際上采用的是自證其為善意且無(wú)過(guò)失的方法 。從本人的角度來(lái)說(shuō)，其要推翻推定事實(shí)的方法之一就是提出相對(duì)人為惡意或者有過(guò)失。因此，相對(duì)人為惡意或者有過(guò)失為本人推翻推定事實(shí)的應(yīng)證事實(shí) 。由于相對(duì)人為善意且無(wú)過(guò)失為構(gòu)成表見代理的主觀要件，從訴訟的角度來(lái)看，本人若主張相對(duì)人為惡意或者有過(guò)失的事實(shí)，即為對(duì)相對(duì)人主張行為人有代理權(quán)的事實(shí)主張的抗辯，故應(yīng)由本人對(duì)這一事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。而相對(duì)人對(duì)這一要件事實(shí)不承擔(dān)證明責(zé)任，僅對(duì)這一要件事實(shí)承擔(dān)反證或提供證據(jù)的責(zé)任 。