【內容提要】在當下中國法律領域，探求回應型司法已經成為法學理論界與司法實務界一個持續不斷關注的話題。一直以來，立法與司法、法律與政策、書面法律與實踐法律以及依法審判與公眾認同等元素之間都存在著不同程度的張力與沖突，有時甚至會引起"全民論戰"。"我們的社會需要什么樣的刑事司法"是一個始終令人困擾問題。因而，刑事司法是否積極主動回應社會輿情民意，從而能夠與社會發展相契合，有效化解社會矛盾糾紛，成為和諧社會構建的一支建設性推動力量，就歷史性地呈現在每一個法律人的面前。本文試圖以伯克利學派對社會問題憂患意識及其兼濟天下的情懷，借助其回應型法中法律回應力概念作為論文的分析工具，首先對中國當下刑事司法與民眾期待悖離原因進行分析，繼而在剖析司法回應力這一分析工具的基礎上，最后提出刑事司法回應力效用發揮之理路。

 

 

引 言

 

在當前中國法律領域，探求回應型司法已經成為法學理論界與司法實務界一個持續不斷關注的話題。正如J﹒弗蘭克所指出的那樣，法律現實主義者的一個主要目的就是使法律"更多地回應社會需要"。 因而，為了達到這一目的，他們極力主張擴張"法律相關因素的范圍"， 以便法律推理能夠包含對官方行為所處社會場合及其社會效果的認識。一直以來，在中國大陸，法律人談論司法總是遮遮掩掩，"猶抱琵琶半遮面"，尤其在刑事司法領域，一直是頗受詬病與詰難。作為一名刑事法官，常常覺得自己猶如"大海中迷航的水手"般困惑。立法與司法、法律與政策、書面法律與實踐法律以及依法審判與公眾認同等元素之間都存在著不同程度的張力和沖突，有時甚至會引起"全民論戰"。"我們的社會需要什么樣的刑事司法？"這一詰問如果不能解決的話，上述層面的矛盾就難以化解，淺層次而言，影響公眾對司法的信仰，深層次來講，直接關乎法治國家的發展歷程。

 

我們所處的社會是一個日趨復雜、多元、模糊甚至混亂的社會，當下中國刑事司法既有傳統因素，又受到現實情況、國際因素與中國社會發展的影響，因此它的現實模型具有多樣性、變動性與矛盾性的特點，試圖一勞永逸地遵循法規法條斷案聽訟，往往會與法律的精神背道而馳。"法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有法律思想都力圖使有關對穩定性需要和變化的需要方面這種沖突的要求協調起來。"

 

在社會轉型時期，司法承擔著化解社會矛盾、創新社會管理方式、維護社會公平正義以及促進社會和諧穩定的功能。刑事是否能夠與社會發展相契合，積極有效化解社會矛盾糾紛，成為和諧社會構建的一支建設性推動力量，就歷史性地呈現在每一個法律的面前，本文試圖以伯克利學派對社會問題憂患意識及其兼濟天下的情懷，借助其回應型法中法律回應力概念作為論文的分析工具，對中國當下依然處于摸索層面的刑事司法運行理路提出一些個人見解。

 

一、我們為什么要關注"司法回應"：刑事司法與民眾期待悖離

 

現代法律是一套專業性極強的知識與話語系統，它是由一套專業術語包裝起來的，同時亦具有嚴密內在邏輯的規則體系，它集中反映了人們對于公平、正義的期待。作為專業性極強司法裁判必須要由司法機關獨立完成，必須避免民意輿情的干擾。然而，"法本乎人情事理"。中國傳統的法律觀而言，法律亦與"情理"二字須臾不離分；同時，就中國當代的政治社會現實而言，司法也必須顧民情、順民意、應民求，這也是司法獲得其正當性和權威性所不可或缺。如果，司法裁判結果過度地背離民意，會引起極大的爭議，最終傷害司法的形象。

 

美國大法官霍姆斯在《普通法》中開篇寫道："法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。對時代需要的感知，流行的道德和政治理論，對公共政策的直覺，不管你承認與否，甚至法官與其同胞們所共有的偏見對人們決定是否遵守規則所起的作用都遠遠大于三段論。法律包含了一個民族許多世紀發展的歷史。它不能當作只包含公理和推論的一本數學書。" 在刑事司法實踐中，法官們總是一廂情愿地期待立法機關制定的法律能夠為所有案件（包括疑難復雜案件）提供明確和唯一的答案。而實際上，由于成文法的天然局限性以及個案的差異性，尤其是社會情勢的波云詭譎，加之刑事法官的稟賦氣養以及社會認知等方面均千差萬別，刑事審判總不經意間會與社會公眾的期待認同存在差異，原本泯滅矛盾初衷卻會衍生出新的矛盾與沖突。

 

近年來，有關刑事司法活動與社會公眾樸素正義觀相悖離的情狀愈益引起法學理論界與司法實務界的廣泛關注，判決后引起輿論一片嘩然甚至"民憤四起"的案件依然時有發生，如2008年的"許霆盜竊金融機構改判案" 、2010年"趙作海殺人改判無罪案" 、2011年"李昌奎強奸、故意殺人案" ……這一連串引起公眾高度關注的重大刑事案件，無不因其初始判決（或因錯案）與社會公眾認同相去甚遠而引致頗多爭議與"論戰"（指網民間）。喧囂之后，我們不得不對其進行反思，筆者認為，當前刑事審判與民眾司法期待疏離，究其原因，就是刑事司法回應力不強，具體言之：

 

（一）"書本上的法律"與"實踐中的法律"悖離。"刑事訴訟中不少條文與規范得不到貫徹，時常徒具形式，而實踐慣習雖于法無據，卻構成了占主導地位的非正式制度。" 相異于民商事審判，刑事審判具有較強的職權特點，所要解決的往往是被懷疑實施了犯罪行為的公民與國家之間的沖突，因而不可避免地具有行政處置的色彩。毋庸諱言，不同于實體法律，程序法尤其是刑事訴訟法是中國立法與司法"兩分"現象最為凸顯的領域之一。

 

（二）社會正義與法律正義沖突。法律正義，即依照法律，以國家強制力保證實現的正義；而社會正義，即基于社會良知的價值評價、道德評價等。因此，一般而言，法律正義較為具體，社會正義則比較抽象。當社會正義為定量時，法律正義就為變量。即當社會共識（價值評判和道德評判）形成后，法律正義就必須參照社會共識而改變。改變是肯定的，區別在于漸進與猛進。當法律正義為定量時，社會正義就為變量。法律正義穩定運行一段時間后，社會就會出現新的訴求，新的討論，從而形成新的社會共識。必須承認，法律正義是不能完全反映社會正義的。

 

（三）程序公正與實體公正的兩分。程序公正與實體公正具有不同的指向，不同的判斷標準。程序公正主要是指訴訟過程的公正，實體公正則是指裁判結果的公正。而實際上，法官遵循了程序公正，并不必然導致對案件事實作出正確認定與合乎社會情感認同的結果。況且，當前刑事司法實踐領域，因片面追求程序正義而"機械司法"、"一判了之"與無視程序侵害當事人訴訟實體權利"兩種危險"并存現象。經過20年的司法改革，"重實體、輕程序"的情況有了相當的改觀，而興起的"重程序、輕實體"傾向，同樣影響著刑事司法的公正認同。近年來，人們不斷對辛普森案件進行反思，尤其是2011年轟動全美的"凱西案" ，恪守"正當程序"遭到了前所未有的詰問。

 

二、我們如何分析"司法回應"：司法的回應力理論

 

本文的分析工具是司法的回應力理論。這里筆者試圖通過觀照法律在刑事司法中的實踐運行樣態以及民眾對刑事司法的期待，借用司法的回應力理論解釋刑事司法功能類型與作用機制。

 

（一）司法回應力的概念

 

作為理論分析工具的司法回應力是建立在法律規則的回應力基礎之上的。法律規則的回應力，是指滿足調整對象利益需求的幅度和速度。 簡而言之，規則對社會生活的原始需求的反應頻率和反應范圍。通常而言，法律規則對調整對象的利益反應越及時、越充分，其回應力就越強，反之則弱。法律規則的回應力，與我們對待"法律"、"自由"和"社會控制"的基本態度息息相關。

 

（二）司法回應力的類型

 

1.保守的回應模式

 

保守的回應類型，也可以稱為"風險較小的法律和秩序觀"，它強調法律穩定性對自由社會的貢獻意義與作用，將法律視為社會秩序必不可少的部分，強調其權威性和應受尊重。只有在設定權威得到高度尊重的地方，人們才能體驗到他們進行真正自由選擇所需要的那種安全感。公民必須服從法律的義務與保持官方對實在法不折不扣的忠誠正相對應。公民的權利要求必須通過既定渠道提出，無論這些渠道存在多少缺陷。法律的變遷更要通過恰當的政治程序才能實現，法律與政治必須嚴格分離。

 

保守型回應容易將法律引入"僵化的立場" 。在社會變革得不到政治程序有效回應，或者說政治程序比較遲滯時，會影響法律回應功能的發揮，甚至會社會群體性焦慮、與不安，甚至引發社會動蕩。因而，與保守的回應類型相契合的刑事司法，是固步自封、"生硬的司法"，是缺少彈性的刑事司法，這種司法對社會實踐需求的感應相對遲滯，而變動不居的社會生活，最終事實上也很難彌合人們對刑事司法的認同，法律執行需要付出大量的強制成本，甚至會起到與司法初衷背道而馳的結果。

 

2.開放的回應模式

 

開放的回應模式，可稱為"風險較大的法律和秩序觀" ，它強調法律制度潛在的彈性和開放性，對權威持一種理性服從的姿態，強調法律對社會生活的靈活反應。這種態度反將"法律"等同于"秩序"，認為法律是一種"批判的手段"和"變化的工具"--現行社會的法律要想具有回應性，就應該接受多方挑戰、鼓勵參與，讓那些新的社會利益能迅速被感知。由此，政治上的不服從應得到寬容，法律與政治之間的界限變得模糊。

 

開放型回應模式，實則堅持"務實、靈活"的法律觀，主張向基層和未來，"權威只是一種背景"，使規則體系能保持一定的開放性，及時回應基層的利益訴求，從而容易形成回應力更強的規則世界。與開放的回應模式相適應的刑事司法，能及時感應社情民意的變化，及時回應社會對刑事司法的利益需求，但因為社會生活變化頻繁，也會導致修法頻繁，法律的穩定性相對收到影響。

 

3.能動的回應模式

 

盡管上述保守的回應模式與開放的回應模式均在某種意義上，具有一定的建設性意義，但他們的局限也是不言而喻的，無論是司法對社會生活的漠視抑或對社會情勢的風吹草動就尖叫不已都與會偏離司法的初衷。社會生活的紛繁復雜以及法律秩序穩定延綿都要求司法必須能動回應社會吁求，在將法律視為"可變的"的和"場合性的" 元素的前提下的司法，法官不應僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律。這就是能動的回應模式，在這種語境下，對尚處于形成進程中的中國司法制度限制內，法官應當著力關照"司法過程中，法律的權威和人們的法治信仰相互扶持、共同成長" 。

 

（三）司法回應力的功能期許

 

司法是社會治理的重要方式，而社會生態是治理的場域。"適時、有度、理性"地回應社會情勢，是司法回應力強的基本樣態。概而言之，司法回應力具有以下功能：

 

1.促進法制改良。法律是國家制定或認可的，由國家強制力保證實施的，以規定當事人權利和義務為內容的具有普遍約束力的社會規范。誠然，法律具有穩定性，不能朝令夕改，但法律也必須與時俱進，在社會發展建設進程中有所擔當。尤其是在尚處于社會經濟轉型期的中國語境下，探求廣大民眾對立法與司法的需求，積極回應民眾對立法與司法的期待與吁求都是順應社會發展潮流的不二法門。能動的司法回應，能及時發現現行法律中不適應社會發展的地方，因而予以調整與改良，使得立法與司法成為社會健康發展的建設性力量。

 

2.建構良性互動。通常說來，民眾對個案的審判結果有自己的內心預期,因而一旦司法判決與民眾內心的感受存在差異時,便會形成強大的輿論攻勢影響司法,對刑事司法的不當影響不容忽視。同時，司法的人民性，要求司法適度接受民意以及媒體的監督，這在一定程度上會促使司法走向更為公開、公正的軌道。應當說，前文提及的"許霆盜竊案"，一定程度上是基于強大的輿論壓力得以了改判，而這種改判的實際效果卻是積極的、良性的。因此，民意與刑事司法以及兩者之間的關系是特定社會背景下的必然，司法應當對民意進行理性甑別、取舍與回應，才能建構起司法與民意的良性互動。

 

3.增進社會和諧。一個社會的司法，如果不能及時感知社會生活中的利益訴求，也就是說司法回應力過弱，則利益主體間的沖突因司法規則的漠視而惡化，乃至影響社會秩序與和諧穩定。因此，司法的回應力實際上使受其影響調控的民眾產生尊嚴感，并藉以對被輕視以及不滿的情緒予以安撫，這一定程度上可以緩和乃至化解緊張的社會關系，增進社會和諧。

 

三、我們需要解決什么：刑事司法回應力

 

1964年，美國著名的刑事法學家赫伯特.帕克發表了題為"刑事訴訟的兩種模式"的論文，對刑事訴訟程序中"存在競爭關系的兩種獨立價值體系"進行了抽象和概括，提出了"犯罪控制"（crime control model）與"正當程序"（due process model）的模式理論。 這是刑事司法回應力理論與實踐的發軔。

 

（一）刑事司法領域功能的傳統類型

 

1. 犯罪控制--基于懲罰犯罪的思維。犯罪控制模式，是世紀60年代中期刑事法學家赫伯特.帕克提出的。它強調社會安全的所謂團體主義模式。其認為，只有對犯罪行為的鎮壓，才是應由刑事訴訟程序來完成的最重要的機能。它非常強調效率、速度和完結性。

 

在犯罪控制驅使下，法官以追求效率，即高度的司法效能為直接目標和評價標準。高效率的司法，要求以有限的司法資源處理盡可能多的刑事案件，制造出相當高的逮捕和有罪判決率，刑事程序的設計以此為出發點，因而要求訴訟程序的簡化，司法機關之間著重強調配合一致，訴訟制度的重心放在警察審訊和偵查這一"行政性工作階段"。犯罪控制模式不主張無罪推定，而以相信有罪為貫徹整個訴訟過程的基本觀念。對搜查和羈押的條件也無過高要求，尤其是程序比較寬松適宜，容許羈押期有彈性。證據不夠充分的案件盡量不作無罪處理。犯罪控制模式以信任偵查人員、減少對他們的限制為保障條件。該模式認為，警察與擔負偵查任務的檢察官，具有豐富的偵查經驗和知識，國家應予充分信任，賦予他們廣泛的權力。

 

2. 正當程序--出于恪守規則的信念。在當下西方盛行的正當程序模式，是在肯定應當控制犯罪的同時，珍視個人的法律安全以及免受政府干預的利益，認為刑事程序對保護無辜和懲罰有罪者這兩個方面應當同等重視。正當程序模式為刑事訴訟設置了諸多關卡，諸如排除非法取得的證據或嚴格限制其使用、對警察的偵查行為加強制約、設置搜捕的嚴格條件和程序等。該模式強調無罪推定，因而要求國家必須證明被告人有罪，否則應將其釋放。同時應充分尊重個人權利。承認犯罪嫌疑人、被告人有沉默權，禁止迫使犯罪人"自證其罪"。以兩造平等對抗為訴訟結構的設計思想，因此盡量幫助處于劣勢地位的被告，尤其注意保障犯罪人的辯護權、甚至主張"彈劾式偵查觀"--官方犯罪偵查與辯護律師的調查同時展開并互相監督和制約。

 

季衛東教授指出："過激的、盲目的西化主張貌似進步，其實往往是欲速不達、足可敗事的。況且，歷史的經驗已經反復地證明，理論上很完美的制度不一定可以付諸實施，而行之有效的制度卻未必是事先設計的。" 如果離開了中國的大環境，離開了中國現實問題的深入觀察，離開的中國刑事司法的深刻領悟，許多貌似美妙的制度就很可能淪為無本之木。在"犯罪控制模式"視角下，刑事訴訟程序為了保護社會公眾的安全和自由，重在發揮控制犯罪的功能；而"正當程序模式"則更像一個障礙重重的司法過程，其中的每一個程序都是為國家給被告人定罪所設置的法律障礙。這種在西方刑事審判中占據主導地位的模式，也深深地影響著我國的刑事司法模式。

 

近年來，人們不斷對辛普森案件進行反思，尤其是去年轟動全美的"凱西案"，恪守"正當程序"遭到了前所未有的詰問。"法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有法律思想都力圖使有關對穩定性需要和變化的需要方面這種沖突的要求協調起來。" 因而，刑事司法只有能動地回應社會吁求，才能有所作為，擔當起化解社會矛盾糾紛、維護社會和諧穩定的歷史使命。

 

（二）刑事司法回應力效用前提

 

司法權本質上是一種判斷權。法官的責任就是當法律運用到個案時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。刑事審判是刑事法官對刑事案件的判斷活動，是審判規律、法官境界與智慧的結合。構筑良性刑事司法回應，要求法官在刑事司法中，深入挖掘矛盾糾紛的根源，積極梳理社情民意中的合理性因素，適時調整審判工作思路，以"案結事了人和"為刑事審判工作的圭臬。黑格爾曾經說過："在公關輿論中真理和無窮的錯誤直接混雜在一起。" 因而，刑事司法回應力效用發揮的前提就是法官必須具備司法理性、豐富知識與迅捷信息。

 

1.司法理性。理性是司法必備的品性，而司法又無時無處不被來自人性中的原始情感沖動所牽制。在當下中國社會民粹主義充斥的司法環境下，奢求社會公眾能夠理性地對待和服從司法裁判，并不現實。因而，當代法官必須具備理性的品德：處事冷靜，力戒沖動，不為法庭內外沖動的情緒所左右；待人寬容，力戒剛愎，認真地聽取每一位理性對話者的聲音和訴求；心平氣和，力戒浮躁，用法律的嚴謹思維和縝密邏輯作出裁判和決定；鼓勵合作，限制對抗，從根本上棄絕對司法非理性聲浪。

 

2.豐富知識。"法律乃一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認識。" 豐富的知識是法官智慧的泉源。智慧的法官必須用法律的智能和審判技術使得司法審判的程序設置和實體性規定更有實效。具有豐富知識背景的法官，本身就是現代司法的一種象征，其集中體現就是敏銳觀察力與良好的尺度感。社會生活的豐富性和復雜性，缺乏知識儲備的法官是"難以勝任"的。

 

3.迅捷信息。"用心關注民生，悉心體察民情，耐心傾聽民聲，精心排解民憂"。最高人民法院院長王勝俊提出："歷史經驗表明，無論什么時候，只有堅持司法的人民性，司法制度才會有無限的生機活力；反之，偏離司法的人民性，司法工作就會陷入困境和險途。" 堅持司法的人民性，實際上就是強調司法的回應力。必須暢通民意溝通渠道，迅捷地傾聽人民群眾的訴求，廣泛征集案件當事人意見和建議，通過辨法析理、判前釋法、判后答疑、法律宣傳等方式預防和減少了矛盾發生。

 

（三）刑事司法回應力效用的發揮

 

筆者以社會矛盾糾紛有效化解為視角，著力對建構刑事司法的回應模式展開陳述。

 

1.司法回應時機。目前，在刑事司法實踐中，針對社會輿情民意的集中、持久反應，法院一般通過司法解釋這種"集體回應"的機制 。一是將"司法解釋"這種實質意義上立法應當收歸立法機關。司法解釋作為司法機關對法律、法規的具體應用問題所做的說明，在案件審理中可以直接援用。司法解釋實際上是對立法機關"立法權"的僭越。法院應當針對個案情勢，及時發布案件信息，紓解民惑。二是建立輿情應對機制。設立專門的機構，配備通曉法律知識人員，實時監控輿情民意，通過新聞發布會、網絡發言人等方式回應社會詰問；三是構建審判委員會疑難復雜案件速斷機制。疑難復雜案件，往往是民眾關注度高、影響力強的案件，這些案件的速判，不僅能夠及時對化解人們的疑慮，也體現了司法對民意的尊重。而實踐中，這些案件（如吳英案等）往往久拖不決，不僅使人民對司法效率產生質疑，也是司法公信力一種戕害。因而，對于這些案件，應當由審判委員會速斷速決。

 

2.主體聯動參與結構。正如上文所述，如果離開了中國的大環境，離開了對中國現實問題的深入觀察，離開了對中國刑事司法的深刻領悟，許多貌似美妙的制度就很可能淪為無本之木。中國當前的刑事司法模式依然銘刻著深深的傳統印記。歷史的延續性令人驚異。在司法改革風潮涌動下，群眾路線似乎一直都沒有離開，"真實探知主義"理念也一直占據中國刑事司法的主流。在刑事司法實踐中，在社會矛盾有效化解的主旨下，僅僅強化公檢法三機關的聯動呼應，似乎已經力不從心。張必橋故意殺人案 的成功化解，有力地證明：在刑事司法回應中，社會組織以及當事各方的積極參與不可或缺。一是發揮法官主觀能動性，真正地潛心探尋矛盾的"癥結"所在。二是鼓勵利益相關方的主動參與，幫助厘清利益群落的訴求。三是調動社會組織、家族尊長以及村社干部的熱心介入，這樣往往起到事倍功半的效果。

 

3.增強司法透明。司法透明是司法現代化和司法民主的重要標志，也是實現司法公正的有效保障機制。司法透明首先是指有關司法制度的法律文件以及司法判決必須要公布;其次司法機關對案件的審理和判決除法律有特別規定應實行公開審判制度，允許公眾參與審判過程和旁聽;最后司法透明還指司法行為要接受社會的監督，立法機關、新聞媒體、法學專家教授、律師和人民大眾均可以對生效的司法判決展開評論。 司法透明的核心是反對秘密審判。 因此，增強司法透明是提高司法回應力的重要環節。一是擴大民眾參與司法力度，不僅在人員數量上盡量不設限，而且在案件類型上盡可能放開。二是積極開展庭審互聯網直播。作為落實人民法院司法公開的重要手段互聯網庭審直播工作，對于實現"陽光司法"、"透明審判"，滿足人民群眾的司法知情權 、表達權、參與權和監督權，擴大審判工作的法制宣傳效果，均意義重大。三是大力開展裁判文書上網活動。公正是司法追求的主要目標和價值。"正義不僅要實現而且必須以看得見的方式實現"。法院裁判文書是對當事人爭議焦點、辯論觀點的歸納以及裁判觀點形成的邏輯闡釋，是司法過程的最終載體。"陽光是最好的防腐劑"。文書上網，避免了人們對司法過程的狐疑，有利于樹立司法權威。

 

結 語

 

穩定性是法律本身所追求的永恒目標，而司法尤其是刑事司法更以"獨立審判"為理想愿景。然而，作為一種制度設計，離不開當下中國的國情民意，也無法割斷中國傳統文化、歷史慣習，我們在構建立足于社會矛盾化解的刑事司法方式時，始終應當樹立中國的問題在現時代中國場域下破解的主旨。社會轉型期紛繁復雜的社會樣態以及利益多元的紛爭，呼喚司法持續的回應力。刑事司法回應力要求當代法官兼備對社會問題憂患意識以及兼濟天下的情懷，在司法中回應，在回應中精進。